quarta-feira, 9 de janeiro de 2013


1.1      Recurso de revista

1.1.1    Conceito


Regulado no artigo 896 da CLT, é um recurso considerado extraordinário lato sensu que não está previsto na Constituição Federal, diferente do que ocorre com recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça, previsto no artigo 105 da CF.

É o recurso extraordinário em sentido amplo do processo do trabalho. Evidente que cabe o recurso extraordinário constitucional, que é dirigido ao STF. É equivalente ao recurso especial do STJ.

É a possibilidade de recurso à uma instância extraordinária, não comum, que é de competência do TST. Representam um instrumento de reforma de decisão que contrariou a lei federal ou a constituição federal. É um paradoxo da estrutura jurídica brasileira que a justiça regionalizada ou estadualizada aplique de maneira diferente as normas federais ou constitucionais. As instâncias extraordinárias visam uniformizar a aplicação da lei federal ou da constituição em todo o território nacional.

Por esse motivo, as instâncias extraordinárias não discutem matéria de fato, somente matérias de direito.
O recurso de revista é o recurso extraordinário no processo do trabalho, de modo a uniformizar a aplicação da legislação trabalhista em âmbito nacional.

Ataca o acórdão do TRT na fase de conhecimento do processo do trabalho. Na fase de execução do processo do trabalho somente cabe por violação à constituição federal, no restante, em lei federal, somente cabe em fase de conhecimento.

1.1.2    Prequestionamento


Conceito

Existem dois conceitos divergentes de prequestionamento:

§  RESTRITIVO (REAL) – é a expressa apreciação pelo acórdão recorrido de tese de matéria federal ou constitucional previamente veiculada pelo recorrente.

§  AMPLIATIVO (FICTO)– é a expressa alegação de tese de matéria federal ou constitucional previamente veiculada pelo recorrente.

Posicionamento jurisprudencial

O Superior Tribunal de Justiça adota o conceito restritivo de prequestionamento (real), devendo a tese ser prévia e expressamente veiculada no acórdão recorrido, devendo a parte opor embargos de declaração e, caso haja expressa apreciação, alegar em preliminar de recurso a negativa de prestação jurisdicional. Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo (Súmula 211 do STJ).

Ao passo que o Supremo Tribunal Federal e o Tribunal Superior do Trabalho adotam o conceito ampliativo de prequestionamento (ficto), considerando-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração (Súmula 297, item III, do TST e Súmula 356 do STF).

Todavia, é sempre prudente a alegação de negativa de prestação jurisdicional como matéria preliminar, caso o acórdão recorrido não seja expresso em se manifestar sobre a tese de matéria federal ou constitucional alegada.

Violação do dispositivo com origem na própria decisão impugnada

Não se pode exigir prequestionamento quando a violação à dispositivo literal de lei surge no próprio acórdão impugnado pelo recurso de revista, sendo inaplicável a Súmula 297 (OJ 119 do SBDI – 1 do TST).

Decisão que adota fundamento de decisão anterior como razão de decidir

Importante esclarecer que se a decisão regional simplesmente adotar os fundamentos da decisão de primeiro grau como razões de decidir (procedimento sumário), não haverá o preenchimento da exigência do prequestionamento, tal como previsto na Súmula nº 297 (OJ 151 do SBDI-1 do TST), devendo nesse caso opor os devidos embargos de declaração.


1.1.3    Transcendência


Prevista no artigo 896-A da CLT, a transcendência é mais um pressuposto extrínseco de admissibilidade do recurso de revista.


De maneira prática, atualmente alega-se transcendência desde que a matéria ainda não esteja devidamente pacificada pelos tribunais.


1.1.4    Cabimento



Cabe recurso de Revista para Turma do Tribunal Superior do Trabalho das decisões proferidas somente em grau de recurso ordinário, em dissídio individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho.
A primeira exclusão é que não cabe recurso de revista em sede de dissídio coletivo.

Outra exclusão é que não cabe recurso de revista interposto de acórdão regional prolatado em agravo de instrumento (Súmula 218 do TST)

Também não cabe recurso de revista em sede de execução de sentença, inclusive em procedimento de embargos de terceiros, salvo por ofensa direta e literal de norma constitucional (Súmula 266 do TST).

No procedimento sumário nenhum recurso caberá das sentenças, considerado, para esse fim, o valor do salário mínimo à data do ajuizamento da ação, salvo se versar sobre matéria constitucional.

E também procedimento sumaríssimo (causas acima de 2 salários mínimos e abaixo de 40 salários mínimos), somente será admitido recurso de revista por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho e violação direta da Constituição da República. 

Hipóteses de cabimento

São quatro as hipóteses de cabimento do recurso de revista, sendo que três delas sem sede de fase de conhecimento e apenas uma em fase de execução.

Fase de conhecimento

As hipóteses de recurso de revista em fase de conhecimento, desde que em sede de recurso ordinário, são (art. 896 da CLT):

§  derem ao mesmo dispositivo de lei federal interpretação diversa da que lhe houver dado outro Tribunal Regional, no seu Pleno ou Turma, ou a Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, ou a Súmula de Jurisprudência Uniforme dessa Corte;

§  derem ao mesmo dispositivo de lei estadual, Convenção Coletiva de Trabalho, Acordo Coletivo, sentença normativa ou regulamento empresarial de observância obrigatória em área territorial que exceda a jurisdição do Tribunal Regional prolator da decisão recorrida, interpretação divergente,

§  proferidas com violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal.

Fase de execução

Em execução de sentença, inclusive em processo incidente de embargos de terceiro, somente caberá Recurso de Revista em ofensa direta e literal de norma da Constituição Federal (art. 896, §2º, da CLT).

Divergência jurisprudencial de interpretação de norma jurídica heterônoma

A divergência jurisprudencial é a divergência entre tribunais diferentes (externa corporis).

Se a decisão for do mesmo tribunal, não caberá recurso de revista. Mas cabe recurso de revista entre divergência entre decisão de tribunal regional e a SDI do TST, porque nesse caso serão tribunais diferentes.

As súmulas dos tribunais regionais contrárias à jurisprudência do TST não abrem margem direta ao recurso de revista. Para que isso ocorra, é necessário que, no caso concreto, seja adotada a súmula regional discrepante, violando direito da parte.

A divergência jurisprudencial há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram (Súmula 296, item I, do TST).

A divergência há de ser atual, não se considerando como tal a ultrapassada por súmula ou superada por iterativa, notória jurisprudência do TST (Súmula 333 do TST).

O passo que não se conhece de recurso de revista, se a decisão recorrida resolver determinado item do pedido por diversos fundamentos e a jurisprudência transcrita não abranger a todos (Súmula 23 do TST). 
Isso porque, se for afastado um dos fundamentos, o outro ainda subsiste para proteger as razões de decidir da decisão. Ex. reintegração do empregado por ser membro da CIPA e acidentado no trabalho. A divergência deve abranger ambos os fundamentos, tanto sobre ser cipeiro como ser acidentado, não bastando a impugnação de apenas um fundamento.

Para comprovação da divergência justificadora do recurso, é necessário que o recorrente (Súmula 337 do TST), cumulativamente:

§  Junte certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma ou cite a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foi publicado;

§  Transcreva, nas razões recursais, as ementas e/ou trechos dos acórdãos trazidos à configuração do dissídio, demonstrando o conflito de teses que justifique o conhecimento do recurso, ainda que os acórdãos já se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso.

A mera indicação da data de publicação, em fonte oficial, de aresto paradigma é inválida para comprovação de divergência jurisprudencial, quando a parte pretende demonstrar o conflito de teses mediante a transcrição de trechos que integram a fundamentação do acórdão divergente, uma vez que só se publicam o dispositivo e a ementa dos acórdãos.

É válida para a comprovação da divergência jurisprudencial justificadora do recurso a indicação de aresto extraído de repositório oficial na internet, desde que o recorrente, cumulativamente:

§  transcreva o trecho divergente;

§  aponte o sítio eletrônico de onde foi extraído

§  decline o número do processo, o órgão prolator do acórdão e a data da respectiva publicação no 
Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho.

Divergência jurisprudencial de norma jurídica autônoma de âmbito interestadual

Ocorre a divergência de jurisprudência quando a decisão atacada do tribunal regional der interpretação divergente à cláusula de acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou regulamento de empresa que tenha uma abrangência à território superior de um tribunal regional.

É a norma particular que extrapola o limite territorial de um tribunal regional do trabalho.
Todavia, é incabível o recurso de revista (arts. 896 e 894, "b", da CLT) quando a divergência de interpretação seja de cláusula de contrato individual de trabalho, posto ser reexame de fatos e provas (Súmula 126 do TST).

Ex. o regulamento de empresa do Banco do Brasil extrapola o limite territorial do TRT, razão pela qual cabe recurso de revista. A isso dá-se origem às Orientação Jurisprudenciais Provisórias. Mas não se pode discutir cláusula de contrato individual de trabalho do empregado do Banco do Brasil.

Contrariedade à lei federal ou Constituição Federal

É a uniformização da lei federal e da Constituição Federal em âmbito nacional.

A admissibilidade do recurso de revista por violação tem como pressuposto a indicação expressa do dispositivo de lei ou da Constituição tido como violado (Súmula 221 do TST). Mas a invocação expressa no recurso de revista dos preceitos legais ou constitucionais tidos como violados não significa exigir da parte a utilização das expressões "contrariar", "ferir", "violar", etc (OJ 257 do SBDI – 1 do TST).

O conhecimento do recurso de revista, quanto à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, supõe indicação expressa de violação do art. 832 da CLT, do art. 458 do CPC ou do art. 93, IX, da CF/1988. É de boa técnica, quando da preliminar por negativa de prestação jurisdicional indicar todos esses dispositivos.

E ainda, é inadmissível recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles (Súmula 283 do STF).

Pela expressão “lei federal” deve se entender qualquer instrumento normativo de âmbito nacional, fruto do processo de elaboração formal e material do Poder Legislativo e complementado pelo Poder Executivo, tais como:

§  Lei complementar

§  Lei ordinária

§  Decreto-legislativo

§  Resoluções

§  Decreto do Poder Executivo que regulamenta lei.

Todavia, a expressão não abrange “portarias ministeriais” (TST – ERR 302806), não cabendo recurso de revista para atacar essa espécie normativa.

A lei federal pode ser de conteúdo material ou processual, de qualquer ramo do direito, não necessitando ser apenas do ramo do direito do trabalho. Ex. acórdão que aplica o Código de Processo Civil para fundamentar sua decisão.


1.1.5    Preparo


São devidos os recolhimentos de custas e depósito recursal. Todavia, aplica-se a isenção de preparo para a Fazenda Pública, ECT, Ministério Público e Massa Falida.

Na fase de conhecimento, as custas também são de 2% sobre o valor da condenação presumida e o depósito recursal é o valor integral da condenação, limitado ao teto de R$ 13.196,42.

Na fase de execução, com relação ao depósito recursal, se já foi integralmente garantido o juízo, sua exigência somente é cabível se houver elevação do valor do débito, exigindo-se complementação da garantia (Súmula 128, item II, do TST). As custas nessa fase, por força do artigo 789-A da CLT, são de responsabilidade do executado e pagas ao final. Por isso, as custas não são um pressuposto de admissibilidade recursal na fase de execução, mas devem ser pagos ao final do processo pelo executado no valor de R$ 55,35 (art. 789-A, VI, da CLT e Instrução Normativa nº 20/2002, XIV, f).

Manutenção da decisão

Caso seja integralmente mantida a r. sentença, deve ser presumidamente aplicados os valores nela fixados para efeito de recolhimento de custas e depósito recursal.

Acréscimo de valor da condenação

O valor das custas como o valor do depósito recursal podem ser alterados em função do resultado do recurso ordinário. Nesse caso, deve o acórdão fixar novo valor presumido da condenação para efeito de depósito recursal e novo valor de custas.
Assim, se a parte anteriormente vencedora em primeira instância se tornar parte vencida em segunda instância, para recorrer de revista é devido o preparo independentemente de nova intimação (Súmula 25 do TST).

Não caracteriza deserção a hipótese em que, acrescido o valor da condenação, não houve fixação ou cálculo do valor devido a título de custas, tampouco intimação da parte para o preparo do recurso, devendo pois, as custas serem pagas ao final (OJ 104 do SBDI – 1 do TST).

Se o acórdão é omisso a esse respeito, cabe à parte opor embargos de declaração para que o desembargador fixe novo valor correspondente, sendo que nesse caso, o prazo para pagamento das custas conta-se da intimação do cálculo (Súmula 53 do TST).

Sem acréscimo de valor de condenação

No caso de inversão do ônus da sucumbência em segundo grau, sem acréscimo ou atualização do valor das custas e se estas já foram devidamente recolhidas, descabe um novo pagamento pela parte vencida, ao recorrer.


1.1.6    Prazo


Prazo de 8 dias, contando em dobro o prazo para Fazenda Pública, ECT e Ministério Público.


1.1.7    Petição em tópicos


A Instrução Normativa 23 do TST, de 5 de agosto de 2003, considerando a necessidade de racionalizar o funcionamento da Corte e a exigência legal de observância de seus pressupostos de admissibilidade; para facilitar o exame do recurso, estabelece algumas exigências.

Recomenda a referida instrução normativa que sejam destacados os  tópicos do recurso para demonstrar o preenchimento dos seus pressupostos extrínsecos, sejam indicadas  as folhas dos autos em que se encontram:

§  a procuração e, no caso de elevado número de procuradores, a posição em que se encontra(m) o(s) nome(s) do(s) subscritor(es) do recurso, ou a ata de audiência em que o causídico atuou, no caso de mandato tácito;

§  o depósito recursal e as custas, caso já satisfeitos na instância ordinária;

§  os documentos que comprovam a tempestividade do recurso (indicando o  início e o termo do prazo, com referência aos documentos que o demonstram).

Explicitar que é ônus processual da parte demonstrar o preenchimento dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista, indicando:

§  qual o trecho da decisão recorrida que consubstancia o  prequestionamento da controvérsia trazida no recurso;

§  qual o dispositivo de lei, súmula, orientação jurisprudencial do TST ou ementa (com todos os dados que permitam identificá-la) que atrita com a decisão regional.

Para comprovação da divergência justificadora do recurso, é necessário que o recorrente:

§  junte certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma ou cite  a fonte oficial ou repositório em que foi publicado,

§  transcreva, nas razões recursais, as ementas  e/ou trechos dos  acórdãos trazidos à configuração do dissídio, demonstrando os conflitos de teses que justifiquem o conhecimento do recurso, ainda que os acórdãos já se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso.


1.1.8     Procedimento


A petição é dirigida ao presidente do tribunal regional do trabalho e as razões recursais dirigidas à turma do TST.

Se o presidente do tribunal regional negar seguimento ao recurso de revista, o recorrente poderá interpor agravo de instrumento, efetuando o pagamento de 50% por cento do depósito recursal do recurso que se pretende destrancar.

Se o presidente do TRT admitir parcialmente o recurso de revista, não há necessidade de interposição de agravo de instrumento em relação ao tópico que não foi admitido (Súmula 285 do TST).

Admitido o processamento do recurso de revista, será o recorrido intimado para oferecer contrarrazões, no prazo de 8 dias, não se contando em dobro para Fazenda Pública, ECT e Ministério Público. Poderá o recorrido, no mesmo prazo, oferecer recurso adesivo.

Recebido o recurso no TST, será distribuído a um relator, o qual também fará um juízo de admissibilidade.

Se negar seguimento, caberá agravo interno, no prazo de 5 dias, para que seja o recurso submetido ao órgão colegiado, podendo haver retratação daquele.

Se admitido o recurso de revista, este será incluído na pauta de julgamento e na sessão designada, o relator lerá o relatório, passando em seguida à votação.

segunda-feira, 7 de janeiro de 2013

Intervenção de terceiros no processo do trabalho


1       Intervenção de terceiros no processo do trabalho

1.1      Conceito

Dá-se a intervenção de terceiros quando uma pessoa ou ente, não sendo originariamente parte postulante na causa, nela ingressa para defender interesse jurídico próprio ou de uma das partes primitivas.

1.2      Generalidades

1.2.1    Natureza jurídica

Trata-se de um incidente processual civil, sendo que a CLT é totalmente omissa quanto à matéria.

1.2.2    Cabimento no processo do trabalho

Há cizânia doutrinária sobre o cabimento de intervenção de terceiros no processo do trabalho, todavia, prevalece o entendimento de que algumas intervenções de terceiro são cabíveis.

O Enunciado 68 da Primeira Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho estabelece a admissibilidade da intervenção de terceiros nos Processos submetidos à jurisdição da Justiça do Trabalho.

1.2.3    Interesse jurídico

O mero interesse econômico, moral, político ou filosófico não permite que terceiro intervenha no processo.

Há necessidade de interesse jurídico e este ocorre quando há uma relação jurídica (relação de direito material) entre o terceiro e de ao menos uma das partes que figuram no processo.

A Súmula 82 do TST estabelece que a intervenção assistencial simples ou adesiva só é admissível se demonstrado o interesse jurídico e não o meramente econômico.

1.2.4    Restrições de aplicação

Essas formas de intervenção de terceiros, no direito processual civil, somente são admissíveis:

§  Como regra, somente no processo de conhecimento de procedimento ordinário
.
§  Excepcionalmente, admite-se a figura da assistência no processo cautelar.

O processo de conhecimento de procedimento sumário somente cabe assistência e intervenção de terceiro fundado em contrato de seguro. No juizado especial cível não cabe nenhuma forma de intervenção de terceiros.

No processo de execução e no processo cautelar não é admitida nenhuma dessas formas de intervenção de terceiro, seja fundada em titulo judicial ou extrajudicial.
Evidente que essas restrições também devem ser aplicadas ao processo do trabalho.

1.2.5    Classificação

Quanto ao ingresso no processo, a intervenção de terceiro poderá ser:

§  Voluntária em que o terceiro somente ingresso no processo se assim desejar

§  Obrigatória (forçada) em que o terceiro ingressa no processo a pedido de uma das partes litigantes.

1.3      Assistência

1.3.1    Conceito

É intervenção espontânea no processo do trabalho, em que terceiro ingressa na lide em andamento para auxiliar as partes.

1.3.2    Classificação

A intervenção de terceiro pode ser:

§  Simples

§  Litisconsorcial

1.3.3    Assistência simples

Na assistente simples o terceiro interveniente mantém relação jurídica de direito material com apenas uma das partes e diversa da que está sendo discutida no processo, cuja decisão implicará numa relação de prejudicialidade.

No processo civil, o exemplo de intervenção de terceiro é o caso de sublocação. O proprietário ingressa com ação de desfazimento do contrato em face do locatário, o que acabará prejudicando o contrato entre este o sublocatário.

No processo do trabalho, a Súmula 82 do TST admite a assistência simples, desde que demonstrado o interesse jurídico e não meramente econômico. Também é permitida nas ações coletivas lato sensu (ação civil pública).

Importante esclarecer que, como o assistente simples não é o titular do direito material discutido no processo, não poderá praticar atos de disposição, como por exemplo, confessar, renunciar, desistir, bem como não poderá praticar atos contrários aos interesses do verdadeiro titular do direito material.

Somente haverá ampliação dos poderes do assistente simples em caso de revelia da parte assistida. Nessa circunstância, prevê o Código de Processo Civil que o assistente simples passa a administrar (representar) os interesses do réu revel, tornando-se seu gestor de negócios e passando a atuar em nome da parte principal no processo (art. 52, CPC).

Em caso perda da demanda, o assistente simples não poderá discutir a justiça da decisão, ou seja, faz coisa julgada material em relação fundamentos jurídicos da sentença.  A impossibilidade de produção de provas, seja por cerceamento da parte, seja por ingresso após a fase instrutória, exime o assistente simples da imutabilidade da justiça da decisão.

1.3.4    Assistência litisconsorcial

Na assistência litisconsorcial não há uma relação jurídica diversa da que está sendo discutida em juízo, haja vista que o terceiro interveniente é o próprio titular do direito material discutido, sendo apenas hipótese de litisconsórcio facultativo unitário ulterior.

No processo civil, ocorre assistência litisconsorcial, por exemplo, no caso de um condômino ingressar com ação de reintegração de posse em face de um esbulhador, sendo que os demais condôminos poderiam ingressar com o processo também, como verdadeiros legitimados para causa. Ocorre os demais somente ingressaram no processo com este em curso, razão pela qual serão considerados partes.

No processo do trabalho, a assistência litisconsorcial era admitida expressamente na hipótese da Súmula 310, VI do TST, em caso de atuação do sindicato como substituto processual e o substituído (empregado) poderia integrar a lide como assistentes litisconsorciais, podendo acordar, renunciar, transigir, independentemente de autorização ou anuência do daquele.

Embora referida súmula tenha sido totalmente cancelada, ainda admite-se essa hipótese de assistência litisconsorcial no processo do trabalho (TST – AGAC 606554).

1.4      Oposição

1.4.1    Conceito

Trata-se de intervenção de terceiro voluntária em que este pretende o objeto que está sendo discutido pelas partes originárias, sendo que estas adotam a posição de litisconsortes passivos em relação ao opoente.

1.4.2    Distinção entre oposição e embargos de terceiro

As distinções entre oposição e embargos de terceiro são:

·       Nos embargos de terceiro há constrição judicial (penhora, arrestro, sequestro), ao passo que na oposição há apenas uma coisa litigiosa.

·       Os embargos de terceiro podem ser oferecidos em qualquer processo (conhecimento, execução e cautelar), a oposição somente pode ser oferecida em processo de conhecimento.

1.4.3    Espécies

Há duas espécies de oposição:

§  Oposição interventiva – oferecida no processo principal, entre a citação e o início audiência de instrução e julgamento.

§  Oposição autônoma – oferecida entre o início da audiência de instrução e julgamento e a sentença.

Oposição interventiva

Não cria processo novo, sendo que a oposição tramitará nos mesmos autos do processo principal, sendo proferida uma só sentença que irá decidir o processo principal e a oposição.

Oposição autônoma

Oposição autônoma segue o procedimento comum ordinário, gerando novos autos, sendo julgada sem prejuízo da causa principal. Poderá o juiz, todavia, sobrestar no andamento do processo, por prazo nunca superior a 90 (noventa) dias, a fim de julgá-la conjuntamente com a oposição.

1.4.4    Inaplicabilidade no processo do trabalho

A oposição é praticamente inaplicável ao processo do trabalho, haja vista que a Justiça do Trabalho é incompetente para julgar a segunda relação processual, pois consistiria em litígio entre empregados, duas pessoas físicas prestadoras de serviço.

1.5      Nomeação à autoria

1.5.1    Conceito

Na nomeação à autoria, ocorre o oferecimento da demanda em face de pessoa que não seja proprietária ou possuidora do bem, mas somente detenção.

1.5.2    Inaplicabilidade no processo do trabalho

A nomeação à autoria restringe-se a direitos de bens móveis e imóveis, seja direitos reais sobre coisa alheia ou direitos reais de garantia, não tem aplicação em relação ao direito material do trabalho, que é um direito obrigacional.

Todavia, Aguinaldo Locatelli menciona um exemplo: empregador ingressa com ação em face do empregado, porque este teria causado danos ao veículo da empresa que estava em sua posse. O empregado, por sua vez, nomeia à autoria o superior hierárquico, dizendo que praticou tais condutas sob ordem e instruções deste. Mesmo assim, não parece ser hipótese de nomeação à autoria.

1.6      Denunciação da lide

1.6.1    Conceito

A denunciação da lide é modalidade de intervenção forçada, vinculado à ideia de garantia de negócio translativo de domínio de bens e existência de direito de regresso.

1.6.2    Aplicabilidade no processo do trabalho

Há cizânia na doutrina e jurisprudência, sob a aplicação da denunciação da lide no processo do trabalho, haja vista a incompetência material para julgar a segunda lide.

Observe que somente seria, em tese, cabível a denunciação da lide no processo do trabalho, na hipótese do artigo 70, inciso III, do CPC, no caso de àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda. Isso porque, as demais hipóteses tratam de direitos de garantia sobre a coisa.

A OJ 227 do TST dispunha ser incompatível com o processo do trabalho a denunciação da lide.
Ocorre que referida orientação foi cancelada em decorrência da nova competência material da Justiça do Trabalho, sendo que alguns julgados passaram a admitir sua prática.

TST – RR 1261/2005-663-09-00.20 – somente é cabível na justiça do trabalho se esta for competente para o julgamento da ação de regresso.

TST – AIRR 780130/2001.8 – a empresa MRS Logística denunciou da lide a RFFSA, porque aquela sucedeu esta nos créditos trabalhistas e, por contrato, esta era obrigada a suportar o passivo trabalhista antes da sucessão.

1.7      Chamamento ao processo

1.7.1    Conceito

É mais um instrumento para o exercício do direito de regresso em decorrência de contrato de fiança ou crédito solidário.

1.7.2    Distinção entre chamamento ao processo e denunciação da lide

Na denunciação da lide, o litisdenunciado somente tem vínculo jurídico com o litisdenunciante, não havendo nenhuma relação de direito entre aquele e a parte adversa.

No chamamento ao processo, há relação jurídica direta entre o litischamado e a parte adversa, sendo que neste caso, há sub-rogação na cobrança de crédito.

Ex. o fiador se sub-roga (entra no lugar) em relação ao devedor principal, para posteriormente cobrá-lo.
Ex2. o devedor solidário se sub-roga (entra no lugar) em relação aos demais codevedores, para posteriormente cobrá-los.

1.7.3    Aplicabilidade no processo do trabalho

Aceita-se o chamamento ao processo no caso existência de grupo empresarial, em que todos os empregadores são responsáveis solidários pelo pagamento dos créditos decorrentes da relação de trabalho.

Há ainda a hipótese de chamamento ao processo no caso de consórcio de empregadores rurais, pois todos são responsáveis solidários pelas obrigações trabalhistas.

Poder hierárquico do empregador


1       Poder hierárquico do empregador

1.1      Conceito

Poder hierárquico é o conjunte de quatro prerrogativas inerentes ao empregador no âmbito interno da empresa.

Maurício Godinho Delgado critica a palavra hierarquia porque em tradução livre seria a superioridade das coisas sagradas em relação as coisas profanas, demonstrando uma face autoritária e retrógrada da terminologia. Propõe ele o nome de Poder empregatício ou Poder intraempresarial.

As atividades inerentes às prerrogativas da atividade empresarial são:

§  Direção – ou organizativo, constitui a prerrogativa do empregador de comandar o processo técnico-produtivo, dando direção às energias de trabalho.

§  Regulamentação – é a manifestação do poder diretivo através da linguagem, por meio de palavras ou documentos, criando regras gerais. Essas regras gerais não são consideradas normas jurídicas, mas meras cláusulas contratuais ou atos jurídicos unilaterais que aderem ao contrato, haja vista que normas jurídicas são fruto da expressão democrática, convergente e dialética das partes. A consequência disso é que são aplicadas as regras de imutabilidade da cláusula contratual, salvo se mais favorável ao empregado.

§  Fiscalização – é a prerrogativa de vigilância do empregador em relação ao cumprimento das obrigações contratuais do empregado. O poder de fiscalização encontra limites em relação ao direito de proteção da intimidade, integridade e vida privada do empregado. Importante esclarecer que  é vedado ao empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias (art. 373-A, inciso VI da CLT).

§  Sanção – é a prerrogativa do empregador em estabelecer sanções ao empregado em face do descumprimento de suas obrigações contratuais.

1.2      Fundamento do poder hierárquico

§  Propriedade privada – decorre da livre iniciativa do empregador em relação ao domínio sobre o estabelecimento, insumo e meios de produção. Esse fundamento é criticado porque a propriedade também sempre foi o fundamento das sociedades escravagistas, bem como em relação às sociedades anônimas, o poder hierárquico não repousa na mão dos proprietários, mas de diretores eleitos.
§  Institucionalismo – interesse social da empresa, por meio da direção do empregador, para atingir a finalidade do bem comum e da ordem econômica. Ocorre que essa teoria dissimula a ideia mediante uma suposta vontade agregadora, quando sabidamente há interesses particulares envolvidos.
§  Delegação do poder público – qualquer poder diretivo ou sancionatório somente poderia advir de concessão do poder público, caso contrário estaria se admitindo a existência de justiça privada. Ocorre que a atribuição de poder como manifestação de monopólio estatal é historicamente errônea por ser autoritária, haja vista que modernamente verifica-se manifestações democráticas pela diluição do poder a diversos seguimentos sociais.
§  Contrato – é a concepção absolutamente hegemônica. É pelo contrato que surgem as diversas obrigações das partes, inclusive a obrigação do empregado a se sujeitar ao poder diretivo do empregador.

1.3      Natureza jurídica

O poder diretivo é um direito-função do empregador, no sentido de que atribui ao titular o direito de agir no interesse alheio O empregador exerce o interesse próprio e da coletividade de trabalhadores ao qual dirige.

1.4      Critérios de caracterização de infrações

Há dois critérios de caracterização de infrações para que se possa cominar sanções disciplinares, quais sejam:
§  Critério taxativo – tipicidade legal, com previsão exaustiva das infrações

§  Critério genérico – fixações genéricas em importa na violação principiológica ou contratual.

A CLT adota o critério taxativo, fazendo previsão exaustiva, com tipificação legal, concentrada no artigo 482 da CLT, mas também existente a certas categorias especificadas de trabalhadores (art. 158, 240, 433, 508, todos da CLT).

1.5      Sanções lícitas

A CLT prevê três tipos de sanções:

§  Advertência – admoestação sobre regras de prestação do serviço, podendo ser verbal ou escrita

§  Suspensão – ausência forçada da prestação do serviço sem pagamento da respectiva contraprestação, não podendo ser superior à 30 (trinta) dias

§  Demissão por justa causa – extinção unilateral do contrato de trabalho com a consequência da ausência de pagamento de qualquer verba rescisória em qualquer modalidade.

No caso do atleta profissional, ainda existe a figura:

§  Multa – sanção pecuniária, desde que não ultrapasse 40% do valor salarial mensal

1.6      Sanções ilícitas

Há certas sanções aplicadas pelo empregador que causam danos aos direitos da personalidade do empregado, exemplificadamente:

§  Transferência punitiva ou abusiva - presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço (súmula 43 do TST).

§  Rebaixamento punitivo – retorno do trabalhador ao cargo inferior da carreira como forma de punição.

§  Redução salarial punitiva – rebaixar o pagamento da contraprestação como forma de punição ao empregado.

§  Multa – salvo nos casos de atletas profissionais, é vedada a aplicação de multa ao empregado, por afrontar a intangibilidade salarial.

§  Tratamento vexatório ou degradante – submeter o empregado a tratamento vexatório ou degradante, violando sua imagem, intimidade ou liberdade.

FORMAÇÃO DO CONTRATO DE TRALHO

1 Formação do Contrato de Trabalho

1.1 Natureza jurídica do contrato de trabalho

O contrato de trabalho é um contrato de adesão, em que as condições contratuais são previamente definidas em lei e estabelecidas unilateralmente pelo empregador.

Ao empregado cabe apenas aceitar ou rejeitar.

A proposta contratual é denominada pelo Direito Civil de policitação, a qual o policitante apresenta os parâmetros básicos para formação contratual e o oblato apenas manifesta a aceitação ou não.

1.2 Formalidades iniciais

- Anotação em CTPS (arts. 13 a 34 da CLT)
- Anotação na ficha de registro de empregados (art. 41 da CLT).
- Inscrição no PIS e no FGTS.

1.3 Exigência de prévia experiência

O empregador é proibido de exigir do empregado comprovação de experiência prévia por tempo superior a seis meses no mesmo tipo de atividade (art. 442-A da CLT).

O que pode o empregador fazer é avaliar o curriculum vitae do empregado e, subjetivamente, ponderar pela sua contração ou não. Mas essa exigência de experiência nunca poderá ser objetiva, vinculando a oferta ou proposta.

1.4 Pré-contrato

Pré-contrato é o momento anterior à formação do contrato, havendo negociação preliminar, a qual não dará ensejo à obrigação de indenizar.

São conversas prévias, sondagens, debates que despontam os interesses de cada uma das partes à vista do futuro contrato que será formado.

Excepcionalmente, por meio de responsabilidade extracontratual ou aquiliana, poderá ocorrer o dever de indenizar, tendo em vista gastos excessivos da fase pré-contratual ou a hipótese da perda de uma chance por conta do encaminhamento firme de uma negociação pré-contratual.

1.5 Policitação

A proposta vincula o proponente, se feita à pessoa presente e sem prazo, não for imediatamente aceita (art. 427 c/c 428, I, CC). Ademais, considera-se presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante.

A frustração concreta e culposa de um contrato claramente proposto leva obviamente ao direito de reparação de danos causados à parte prejudicada. Isso porque, a regra da proposta que vincula o proponente se aplica por analogia ao Direito do Trabalho (art. 8º da CLT).

1.6 Local

A policitação ou proposta tende a fixar o local da formação do contrato de trabalho (art. 435 do CC – Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto).

1.7 Aceite

O aceite da proposta pelo oblato marca o momento da formação do contrato de trabalho. Embora o contrato já esteja celebrado, nada impede que seja fixado um termo inicial de eficácia, iniciando-se a prestação de serviço e a respectiva contraprestação, mas o contrato já se reputa formado.

1.8 Manifestação de vontade

A formação do contrato de trabalho pode ser efetuada mediante manifestação (art. 442 da CLT):

- Expressa – exteriorização escrita ou verbal mediante declaração inequívoca e transparente da intenção de contratar

- Tácita – sem exteriorização transparente de manifestação, mas meramente por atos indicadores da existência da vontade de contratar.

1.9 Formação e competência judicial territorial

O local da formação do contrato – celebração do contrato – é importante para fixar critério de competência territorial na Justiça do Trabalho.
É que, em regra, a competência territorial é do foro do local da prestação de serviço.

Mas, excepcionalmente, quando o empregador promover realização de atividades fora do lugar do contrato de trabalho, é assegurado ao empregado apresentar reclamação no foro da celebração do contrato ou no da prestação dos respectivos serviços (art. 651, §3º, CLT).

Ex. empresa de construção civil contrata no Município de São Paulo, porém o trabalhador irá exercer a prestação em Jaú, onde há obras a serem realizadas. Poderá o empregado mover a reclamação trabalhista em São Paulo ou em Jaú.

TEORIA GERAL DA PROVA

1 Teoria geral das provas

1.1 Conceito de prova

É todo o elemento destinado a levar a conhecimento do juiz a existência de um fato alegado.

1.2 Natureza jurídica

A prova tem natureza jurídica processual, porque tem como destinatário o juiz, sendo produzida dentro de uma relação jurídica processual.

1.3 Princípios probatórios

1.3.1 Princípio do contraditório

Consiste na necessidade de se dar ciência às partes da existência do processo e dos atos nele praticados, permitindo que sobre esses atos processuais as partes se manifestem.

1.3.2 Princípio da ampla defesa
Consiste no direito da parte se defender dos fatos e alegações da parte adversa, sendo a substância do contraditório.

1.3.3 Princípio da necessidade da prova
Consiste na necessidade de que a parte faça prova de suas alegações, pois os fatos não provados são tidos por inexistentes.

1.3.4 Princípio da unicidade da prova

A prova produzida no processo deve ser analisada em seu conjunto, posto ser um todo unitário, razão pela qual não se deve analisar provas isoladamente.

1.3.5 Princípio do livre convencimento ou persuasão racional

Consiste no sistema adotado pelo qual não existe hierarquia dos meios de prova, gozando o juiz de uma liberdade de apreciação das provas obtidas no processo, desde que motive racionalmente seu convencimento.

1.3.6 Princípio da oralidade

No processo do trabalho, as provas devem ser, preferencialmente, produzidas em audiência, na presença do juiz.

1.3.7 Princípio da imediação

O juiz é o diretor do processo, sendo que colhe direta e imediatamente a prova.

1.3.8 Princípio do in dúbio pro misero

Em caso de dúvida razoável, deve o juiz interpretar a prova em benefício do empregado.
Todavia, há quem entenda que esse princípio somente é aplicado ao Direito Material do Trabalho, somente em caso de conflito de normas materiais, deve ser aplicada a que protege o trabalhador em detrimento da que prejudica.

1.3.9 Princípio da busca da verdade real

A busca da verdade real significa que a prova busca corroborar as alegações e não os fatos, porque estes não podem ser classificados como verdadeiros ou falsos. As alegações podem.

1.3.10 Princípio da aquisição da prova

A prova pertence ao processo, não importando quem a produziu, cabendo ao juiz considerar todas as que estão constantes nos autos, favorecendo ou prejudicando qualquer das partes.
Por isso, após sua produção, a parte não pode retirá-la do processo ou impedir que o juiz a considere na formação do seu convencimento, sob o argumento de que o resultado lhe é prejudicial ou por estar arrependido de tê-la requerido ou produzido.

Aplicação no litisconsórcio unitário

No litisconsórcio unitário vige o regime da vinculação, em que os consortes são considerados cada um deles uma parte do todo do polo e, por isso, para praticar atos de disposição do objeto litigioso, há necessidade da atuação conjunta de todos.
Mas quando a prova for imprevisível (da qual dependa de juízo de livre apreciação e valoração do magistrado), sempre atingirá os demais, ainda que para prejudicar (ex. arrolar testemunha que, de maneira imprevisível no depoimento, prova fato contrário ao alegado pelo litisconsorte que a arrolou, prejudicando a todos; requerimento de perícia, sendo que esta restou desfavorável).
Já a prova obtida por meio de confissão (conduta praticada pelo litisconsorte), que é conduta previsível e inevitavelmente determinada, seguindo regra distinta.

Aplicação no litisconsórcio simples

No litisconsórcio simples vige o regime da autonomia, sendo que a conduta determinante de um dos litisconsortes não beneficia nem prejudica os demais.
Mas se a prova produzida disser respeito a todos os litisconsortes (situações subjetivamente genéricas), terá efeito em relação à todos, seja para beneficiar ou prejudicar.
E se a prova produzida disse respeito a apenas um litisconsorte específico (situação subjetivamente específica), terá efeito apenas em relação a este, seja para beneficiar ou prejudicar.
Já a prova obtida por meio de confissão não prejudica os demais, porque não pode um litisconsorte simples confessar ato praticado pelo outro.

1.3.11 Princípio da proibição da prova obtida por meio ilícito

Distinções

Prova ilícita é a prova produzida em detrimento de violação de direito material (ato ilícito material).

Prova ilegítima é a prova produzida em detrimento de violação de direito processual (ato ilícito processual).

Aproveitamento da prova ilícita

Há cizânia em relação ao aproveitamento da prova obtida por meio ilícito:

PROIBITIVA – não se aproveita a prova ilícita no processo civil. Não admitem nem mesmo a utilização da prova ilícita por derivação – teoria do fruto da árvore envenenada (ex. perícia de voz em material colhido através de interceptação telefônica). O STF diz que tudo é proibido.

LIBERATIVA – (aceita nos EUA), dizendo que a ilicitude atinge apenas o momento da produção da prova e não o seu conteúdo. Este deve ser apreciado livremente pelo juiz.

PROPORCIONALISTA – (Dinamarco, Marinoni, alguns julgados do STJ), parte da ideia de preservar a liberdade e privacidade, mas existem outros direitos materiais de igual ou maior importância que podem fazer os primeiros direitos cederem (princípio da proporcionalidade e da razoabilidade). O juiz deve decidir no caso concreto qual dos interesses em conflito deve ceder. Dois requisitos: a) prova seja indispensável; b) impossibilidade de provar por outro meio. A ponderação deve ser feita entre o direito objeto da ação e o direito que a proibição que a prova pretende proteger.

Interceptação telefônica e gravação clandestina

Escuta ou gravação – é a feita por um dos interlocutores, mesmo sem conhecimento da outra parte, a prova é lícita, válida e permitida pelo direito processual civil.
Interceptação ou grampo – é a feita por um terceiro não interlocutor. Essa prova é ilícita, não aceita pelo direito processual civil.

1.4 Objeto da prova

1.4.1 Conceito

O objeto da prova recai sobre:

Fatos

Direitos

1.4.2 Prova de fatos

A ignorância do juiz está relacionada, em regra, aos fatos, desde que tenham com o processo:

Pertinência – somente se provam fatos relacionados a objetos litigiosos.

Relevância – somente fatos capazes de influenciar a decisão a ser proferida.

Controvérsia, em regra – somente se prova fatos controvertidos, que sejam afirmados por uma das partes e impugnados pela outra.

Fatos que não dependem de prova (artigo 334 do CPC):

Notórios

Premidamente verdadeiros

Incontroversos, em regra

Hipóteses em que a prova cai sobre fatos incontroversos:

Direito indisponível.

Fato não for merecedor de credibilidade.

A lei exigir algum meio específico para prova do fato. Ex. Artigo 366 do CPC, escritura pública para determinado negócio, nenhum outro meio fará prova, mesmo que o réu e autor admitam sua ocorrência.

1.4.3 Prova de direito

No Brasil, vige o princípio da jura novit curia, ou seja, há presunção legal de que o juiz conhece o direito previsto em legislação federal.
Todavia, o artigo 337 do CPC estabelece que o juiz pode determinar que a prova recaia sobre o conteúdo e a vigência de uma norma jurídica (prova de direito):

Municipal

Estadual

Estrangeiro

Consuetudinário

Normas autônomas (acordo e convenção coletiva, regulamento de empresa)

1.5 Ônus da prova

1.5.1 Distribuição estática do ônus da prova

A divisão estática do ônus da prova significa que as regras de distribuição da prova (quem deve provar) está definida expressamente em lei.

No processo do trabalho, o artigo 818 da CLT estabelece que “o ônus de provar as alegações incumbe à parte que as fizer”.
No processo civil, o artigo 333 do CPC estabelece que “o autor deve demonstrar os fatos constitutivos do seu direito e o réu deve provar os fatos modificativos, impeditivos e extintivos do direito do autor.

Por isso que quem simplesmente nega fatos (defesa direta de mérito) não deve provar nada, haja vista que não alegou nada de novo, nenhum elemento novo foi trazido ao processo.

1.5.2 Distribuição dinâmica do ônus da prova

A divisão dinâmica do ônus da prova significa que as regras de distribuição da prova (quem deve provar) é fixada pelo juiz de acordo com o caso concreto.
Normalmente se utiliza o critério de que o ônus da prova deve ser distribuído a quem tem melhores condições e mais simples condições de realizar a prova.

1.5.3 Prova de existência de relação de emprego

O Brasil adotou como regra a distribuição estática do ônus da prova.

Por isso, ao autor cabe alegar o fato constitutivo do direito e ao réu provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

No caso de relação de emprego, a distribuição da prova é feita de seguinte forma:

Fato constitutivo – ônus do autor – provar a efetiva prestação de serviço.

Fato impeditivo, modificativo ou extintivo – ônus do réu – provar que a relação de emprego não era empregatícia.

1.5.4 Prova de término de relação de emprego

A prova do término da relação de emprego pressupõe a incontroversia sobre a existência dessa relação e, por isso, foi editada a Súmula 212 do TST:

212 – O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

1.5.5 Prova de equiparação salarial

Cabe ao reclamante provar o fato constitutivo da equiparação salarial, consistente em:

IDENTIDADE DE FUNÇÃO – conjunto de tarefas e atribuições que se reúnem de modo a situar o trabalhador em um posicionamento específico no universo de divisão do trabalho na empresa.

SIMULTANEIDADE DO EXERCÍCIO FUNCIONAL – o paradigma e o paragonado devem ter desempenhado a mesma função e no mesmo lapso de tempo

IDENTIDADE DE EMPREGADOR – Todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador (art. 461 da CLT) e, sendo um grupo econômico, este é considerado empregador único para efeito de responsabilidade de verbas trabalhistas, com mais razão o seria em relação ao pleito de equiparação salarial.

IDENTIDADE DE LOCALIDADE – o termo localidade pode ter uma interpretação restritiva ou extensiva. O mínimo seria o mesmo município e o máximo a mesma região metropolitana. Esse critério deve ser interpretado em relação às mesmas condições sócio econômicas da localidade.
O reclamado deve comprovar os fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do reclamante, quais sejam

DIFERENÇA DE PERFEIÇÃO TÉCNICA – critério qualitativo da função desempenhada. É de constatação no caso concreto, mas alguns indicativos são cursos técnicos, significativa experiência, elevada titularização acadêmica e etc.

DIFERENÇA DE PRODUTIVIDADE – critério quantitativo da função desempenhada. Produtividade não se confunde com produção. Produtividade é a produção em relação ao tempo gasto.

DIFERENÇA POR READAPTAÇÃO FUNCIONAL – critério subjetivo – se o paradigma foi readaptado à função compatível com seu estado de saúde debilitado, em decorrência das normas previdenciárias, não há que se cogitas discriminação. Primeiro porque decorre de norma jurídica lícita e com finalidade específica. Segundo, porque pode ser que seja readaptação para função que normalmente (por ser mais leve) seja remunerada de maneira menor e, em decorrência de irredutibilidade salarial, ocorre uma discriminação justa.

DIFERENÇA DE TEMPO DE SERVIÇO NA FUNÇÃO – critério objetivo, haja vista que a lei fixa expressamente o tempo de 2 (dois) anos. A lei não diz se é no emprego ou na função, mas se é a função o critério utilizado para discriminação, então deve ser o mesmo para o critério temporal. A Súmula 6, item II, do TST acolhe exatamente isso - para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego.

VANTAGEM PESSOAL – justifica-se o desnível salarial em razão de vantagem pessoal (ex. adicional por tempo de serviço e vantagem individual).

TESE JURÍDICA SUPERADA – não se reconhece o direito à equiparação salarial, quando o desnível salarial decorre de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior.

EXISTÊNCIA DE QUADRO DE CARREIRA – se o empregador institui quadro de carreira com promoção de alternância por merecimento e antiguidade, não há que se cogitar tratamento discriminatório. Mas para que esse quadro de carreira seja reconhecido válido como antidiscriminatório, quando homologado pelo Ministério do Trabalho. Quando se trata de ente público, o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional é reputado válido quando aprovado por ato administrativo da autoridade competente.

ENCAPAÇÃO OU TRANSFÊNCIA DE CONCESSIONÁRIO DE SERVIÇO PÚBLICO – (Decreto-Lei 855/69) os empregados de empresas concessionárias de serviços público federais, estaduais ou municipais, que, por força de encampação ou transferência desses serviços tenham, a qualquer tempo, sido absorvidas por empresa pública ou sociedade de economia mista, constituirão quadro especial, a ser extinto à medida que se vagarem os cargos ou funções (art. 1º), e não servirão de paradigma para aplicação do disposto no artigo 461 e seus parágrafos da Consolidação das Leis do Trabalho. Cuidado: A cessão (transferência) de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante.

1.5.6 Vale transporte

A Orientação Jurisprudencial 215 do SBDI – 1 do TST foi cancelada (Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011), sendo que atualmente cabe ao empregador o ônus da prova que o empregado não satisfaz os requisitos para obtenção do vale-transporte.

1.5.7 Diferenças de FGTS

A Orientação Jurisprudencial 301 do SBDI – 1 do TST foi cancelada (Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011), razão pela qual passou a ser ônus do reclamante a apresentação do extrato analítico do FGTS demonstrando a ausência de recolhimento por parte da empresa.

1.5.8 Horas extras

A Súmula 338 do TST estabelece que:
JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)