1       Terceiro setor

1.1      Conceito

§  1º setor: Estado por meio de suas pessoas jurídicas que atendem os interesses públicos e coletivos.

§  2º setor: Iniciativa privada, agindo com autonomia da vontade, para atender os seus próprios interesses lícitos.

§  3º setor: Iniciativa privada, através de autonomia da vontade, espontaneamente passa a atender interesses públicos e coletivos, pois a atividade pública não se esgota no Estado.

1.2      Nomenclatura

Há um conjunto de pessoas jurídicas privadas e de direito privado que atuarão ao lado do Estado no cumprimento desses interesses.

§  1ª corrente – denominam o terceiro setor de paraestatais.

§  2ª corrente – paraestatal é o conjunto de pessoas estatais que entrega a administração pública indireta – descentralizada.

§  3ª corrente – paraestatal seria uma espécie de pessoa jurídica do terceiro setor chamada de “serviço social autônomo”.

1.3      Princípios

§  Princípio da Eficiência – administração gerencial, por meio de intervenção e gerenciamento mínimo do Estado, para conseguir resultados de iniciativa privada para o setor público.

§  Princípio da privatização – mediante concessões e permissões de serviços públicos, privatizando atividades públicas para que sejam exercidas pelos setores privados da sociedade, com extinção de pessoas jurídicas de direito público e diminuição de custos.

1.4      Contrato de gestão e o Terceiro Setor

1.4.1    Fundamento constitucional

A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre o prazo de duração do contrato; os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; a remuneração do pessoal (art. 37, §8º da CF).

1.4.2    Conceito

Contrato de gestão é o ajuste celebrado pelo Poder Público para ampliar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira ou para lhes prestar variados auxílios e lhes fixar metas de desempenho na consecução de seus objetivos.

1.4.3    Sujeitos do contrato

§  Poder Público x Poder Público – amplia a autonomia gerencial

§  Poder Publico x Organizações Sociais – restringe a autonomia privada

1.4.4    Conclusões

O que interesse agora para o presente estudo é o contrato de gestão entre o Poder Público e as Organizações Sociais.

1.5      Entidades do terceiro setor

1.5.1    Conceito

Pessoas jurídicas de direito privado não controladas pelo Estado (inteiramente privadas), que são formal e regularmente constituídas.

1.5.2    Natureza jurídica

Entidades do Terceiro Setor não integram a administração pública.

Sempre, sem fins lucrativos – não significa que não desempenhem atividade econômica – significa que não haverá lucro, mas sobras.

1.5.3    Espécies

Entre elas:

§  Serviços sociais autônomos

§  Organizações sociais

§  Organizações da sociedade civil de interesse público

§  Fundações de apoio

1.5.4    Imunidade de imposto sobre patrimônio, renda ou serviços

O artigo 150, VI da CF estabelece que é vedado à União, Estados, Distrito Federal e Municípios instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviço das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei.

As imunidades ali previstas não alcançam outras espécies de tributos, especialmente, devem ser pagas e recolhidas as contribuições sociais (CSLL – COFINS – PIS – INSS patronal). Ao atenderem o artigo 14 do CTN, poderão gozar de imunidade tributária de impostos. É um benefício constitucional que depende de regulamentação.

Para gozar dessa imunidade tributária precisam de (art. 14 do CTN):

§  Ausência de remuneração de dirigentes (dirigente não remunerado);

§  Devem aplicar todos os recursos arrecadados em suas próprias atividades no território nacional.

§  Não podem distribuir lucros nem resultados, nem patrimônio;

§  Devem ostentar contabilidade formal que ateste sua plena regularidade como entidade sem fins lucrativos.

1.5.5    Imunidade de contribuições sociais

São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei (art. 195, §7º da CF).

Para gozar de isenções de contribuições sociais, deverá a entidade do terceiro setor deverá cumprir as exigências da Lei 12.101/09, desde que reconhecidas como entidades beneficentes de assistência social com a finalidade de prestação de serviços nas áreas de:

§  Assistência social – obter cadastro no CNAS – Cadastro Nacional de Assistência Social como uma CEBAS - Entidade Brasileira de Assistência Social,

§  Saúde – cumprimento das metas estabelecidas em convênio ou instrumento congênere celebrado com o gestor local do SUS.

§  Educação – cumprir as metas e requisitos estabelecidos no PNE – Plano Nacional da Educação.

§  Aplicar, no mínimo, 20% de suas receitas com assistência social (atividades beneficentes para população carente sem qualquer contraprestação direta.

Para a doutrina tributária, esta isenção de contribuições sociais tem verdadeira natureza de imunidade, porque também institui uma “hipótese de não incidência”.

1.6      Serviços Sociais Autônomos

1.6.1    Conceito

São pessoas jurídicas de direito privado, criadas mediante autorização legislativa, para prestação de serviços sociais de fomento ao ensino profissional ou lazer.

1.6.2    Requisito

Autorização legal para criar pessoa jurídica de direito privado para prestação de serviços sociais; (é uma pessoa jurídica de direito privado – não é Petrobrás nem CEF – mas necessita de autorização legal para serviços sociais.

Os Serviços Sociais Autônomos não possuem nenhum tipo societário definido para se revestir, não há previsão legal para vincular seu formato.

Quanto à forma jurídica dos Serviços Sociais Autônomos, não há qualquer norma que a vincule, podendo as entidades, se revestirem, do formato de fundações, associações, entre outras.

Sua  personalidade jurídica tem início com a devida inscrição do seu estatuto no cartório de Registro Civil das Pessoas  Jurídicas.

Esse estatuto é desenvolvido através de regimentos internos, posteriormente aprovados pelo Chefe do Executivo

1.6.3    Objetivo

Prestação de serviços sociais são fomento – ensino – profissionalismo – lazer em determinados setores da sociedade.

1.6.4    Contribuição social autônoma

Cada setor remunerará sua entidade respectiva, mas a principal fonte de remuneração destes entes que formam o Sistema “S” decorrem de contribuição parafiscal arrecadado pela Receita Federal do Brasil através da “cota patronal”, posteriormente repassadas para as entidades beneficiárias por meio de dotação orçamentária.

São duas as contribuições previdenciárias que as pessoas jurídicas pagam para a Seguridade Social com natureza de “contribuição”.

Cota segurado – descontada do salário pago dos segurados para formar um fundo de pecúlio para suas aposentadorias, que implicarão em crime de apropriação indébita caso não sejam repassados.

Cota patronal – é paga sobre o valor total da folha de salários das pessoas jurídicas. Por se tratar de verba pública, 

Ainda prevalece o entendimento de que há necessidade de licitação e prestação de contas referente ao uso desses valores. O STF está revendo a obrigação de licitação e prestação de contas.

Entre os entes do “Sistema S” estão:

§  SESC – comerciários – CTPS assinada no comércio;

§  SESI – indústria – CTPS assinada pela indústria;

§  SEST – transporte – CTPS assinada no transporte.

Além do Sistema “S”, também podem ser criados como serviços sociais de “agências de fomento e investimento”.

1.6.5    Fiscalização e controle dos gastos

Diante de que recebem recursos provenientes de tributos federais (contribuições sociais), são fiscalizados pelo Tribunal de Contas da União.

1.6.6    Não submissão à obrigatoriedade de licitação

O TCU e o STF entendem que os Serviços Sociais Autônomos não estão sujeitos à lei de licitações e contratos, mas devem elaborar regulamentos internos para que haja transparência.

1.7      Organizações Sociais

1.7.1    Generalidades

As organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado que nascem como:

§  Associações

§  Fundações privadas

Apenas após habilitação perante o Poder Público, tais entidades adquirem o status  de Organização Social.

Por isso, também não são integrantes da Administração Pública.

1.7.2    Vínculo jurídico

Essa habilitação do Estado é feita DISCRICIONARIAMENTE (a juízo de oportunidade e conveniência) poderá acatar o projeto, firmando com a Organização Social um CONTRATO DE GESTÃO.

Importante saber que essa qualificação discricionária difere da qualificação vinculada das OCIPS.

1.7.3    Dispensa de licitação para o contrato de gestão

Dispensa licitação  a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão (art. 24, inciso XXIV da Lei 8.666/93).

Para o STF não há inconstitucionalidade na dispensa licitatória desta relação de publicização nem mesmo a transferência de:

§  Patrimônio público à iniciativa privada

§  Renda pública à iniciativa privada

Utilização da renda pública pela OS contratando serviços e adquirindo bens

1.7.4    Obrigatoriedade de licitação para obras, compras, serviços e alienações

Se o contrato relativo à obras, compras, serviços ou alienações da Organização Social com outra entidade privada envolver recursos provenientes da União previstos no contrato de gestão, haverá necessidade de prévia licitação pública.

Caso se trate de aquisição de bens ou serviços comuns, poderá ser adotada a modalidade pregão.

1.7.5    Qualificação da organização social

Veja que as entidades podem receber a qualificação de Organização Social como essa qualificação também pode ser cancelada, a critério de conveniência e oportunidade do Entre Público.

A transferência de atividades estatais mediante contrato de gestão a um ente privado certificado como Organização Social entrega o “Programa Nacional de Publicização” – a atividade pública não se esgota no Estado.

1.7.6    Desqualificação da organização social

Por ser um contrato de gestão e não um contrato de concessão de serviço público (não é delegatária de serviço público), não há possibilidade:

§  Intervenção do poder público

§  Encampação

§  Caducidade

A desqualificação ocorrerá se constatado descumprimento do contrato de gestão ou o não atingimento das metas e prazos estipulados.

A desqualificação ocorrerá mediante procedimento administrativo, garantido o contraditório e ampla defesa, respondendo o dirigente da organização social individual e solidariamente pelos danos e prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão.

A desqualificação implicará na reversão do patrimônio e valores entregues à organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

1.7.7    Objetivo

Propõem ao Estado formas de atuação que otimizem a função pública, principalmente nos seguintes setores, mas para qualquer deles:

§  Saúde

§  Ensino

§  Pesquisa

§  Meio ambiente

1.7.8    Utilização dos bens públicos

§  Absorver órgãos da administração.

§  Absorver bens públicos patrimoniais em regime de permissão de uso.

§  Absorver os agentes públicos lotados no órgão (sem alteração em seu regime estatutário, sua estabilidade funcional e contribuição para o regime de previdência).

1.7.9    Requisitos

§  Atingimento de metas nos prazos previstos no contrato de gestão, mediante critérios objetivos de avaliação e desempenho

§  Limites e critérios de despesas de remuneração e vantagem a serem percebidas pelos dirigentes e empregados.

1.7.10Verbas públicas

Poderão ter verbas públicas por dotação orçamentária previstas para aquele órgão serão objeto REMANEJAMENTO FISCAL, transferidas para a Organização Social.

1.7.11Fiscalização e controle do contrato e gastos

A execução do contrato e controle de gastos será efetuado pelo órgão público ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada.

Somente no caso de irregularidade é que o órgão supervisor dará ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.

1.8      Organização da Sociedade Civil de Interesse Público

1.8.1    Legislação

Lei 9.790/99, regulamentada pelo Decreto 3.100/99.

1.8.2    Conceito

OSCIP’s são associações de direito privado, sem fins lucrativos, que realizam atividades de interesse coletivo.

Mais uma vez se trata de uma qualificação de um ente privado.

1.8.3    Qualificação

Essa habilitação do Estado é feita POR ATO VINCULADO.

Cumpridos os requisitos, a pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, interessada em obter a qualificação deverá formular requerimento escrito ao Ministério da Justiça.

1.8.4    Desqualificação

A desqualificação ocorrerá mediante procedimento administrativo, garantido o contraditório e ampla defesa, mediante instauração a pedido do Ministro da Justiça ou qualquer cidadão.

Qualquer cidadão, vedado o anonimato e respeitadas as prerrogativas do Ministério Público, desde que amparado por evidências de erro ou fraude, é parte legítima para requerer, judicial ou administrativamente, a perda da qualificação como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público.

1.8.5    Tipo societário

Na origem são associações privadas. Não pode ser fundação privada – a forma da pessoa jurídica é somente de associação.

A associação privada apresenta ao Estado um projeto para otimização de eficiência, exploração de atividade em conjunto.

O artigo 2º da Lei 9790/ exclui expressamente os tipos societários:

§  sociedades comerciais – empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras;

§  Associações sindicais, de classe ou religiosas

§  Organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações

§  Organizações sociais

§  Cooperativas;

§  Fundações públicas;

§  Fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas

CESPE – Para que sociedades comerciais e cooperativas obtenham a qualificação de organizações da sociedade civil de interesse público, é preciso que elas não possuam fins lucrativos e que tenham em seus objetivos sociais a finalidade de promoção da assistência social. Resposta: Errada.

Se é sem finalidade lucrativa, não pode ser sociedade comercial, mas somente associação.

1.8.6    Diferença entre a OCIP e a OS

Enquanto a OCIP é qualificada por ato vinculado, a OS é qualificada mediante ato discricionário.

Enquanto a OS exerce serviço de interesse público (serviço público), a OCIP exerce atividade privada, assim considerada como a que não seja serviço público propriamente dito.

1.8.7    Serviços taxativos

Exclusivamente em determinados SERVIÇOS TAXATIVAMENTE PREVISTOS em lei, enumeradas no art. 3°, são bem mais diversificadas que das OS.

§  promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais

§  promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar

1.8.8    Vínculo jurídico

Preenchidos os requisitos legais, a certificação da entidade como OSCIP será VINCULADA, firmando com o Estado um TERMO DE PARCERIA.

Não há publicização – é atividade em CONJUNTO – ESTADO COM A ASSOCIAÇÃO.

A OSCIP deverá prestar contas de suas atividades assistenciais ou beneficentes periodicamente e não comprovando os investimentos obrigatórios em assistência social será automaticamente descredenciada.

1.8.9    Necessidade de licitação

A escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, para a celebração do Termo de Parceria, deverá ser feita por meio de publicação de edital de concursos de projetos pelo órgão estatal parceiro para obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultoria, cooperação técnica e assessoria.

Se o contrato relativo à obras, compras, serviços ou alienações da OCIP com outra entidade privada envolver recursos provenientes da União previstos no contrato de gestão, haverá necessidade de prévia licitação pública.

Caso se trate de aquisição de bens ou serviços comuns, poderá ser adotada a modalidade pregão.

1.8.10Característica especial

Especialmente as OSCIP’s são autorizadas a remunerar seus dirigentes (ao contrário do que exige o artigo 14 do CTN) sem perder o direito à imunidade tributária.

Considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social.

1.8.11Fiscalização da parceria e o controle dos gastos

A execução do termo de parceria e o controle dos gastos será realizado pelo Órgão Público vinculado à área de atuação fomentada e pelos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes em cada nível de governo.

1.9      Fundações de Apoio

São pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, com modalidade própria de fundação privada, explorando atividades de interesse coletivo.

Esses entes não têm contratos de gestão nem termo de parceria, tampouco dependem de lei autorizadora para serem instituídos.

As fundações são externamente fiscalizadas pelo Ministério Público, porém apenas quanto à prestação de contas anual – SICAP – não dependem de autorização para agirem ou praticarem seus atos cotidianos.

Uma associação ou uma fundação poderá pleitear seu reconhecimento como uma UP – entidade de Utilidade Pública, nas três esferas governamentais. Não há muita utilidade para essa certificação, não trazendo benefícios extras. Eventualmente poderá receber um bem apreendido ou algum benefício de doação. Apenas atesta a seriedade da entidade.