1       Prescrição Trabalhista

1.1      Conceito

Prescrição é a punição da inércia de uma relação obrigacional – crédito e débito.

Duas teorias:

§  Perda da pretensão – reconhecimento de ofício (matéria de ordem pública)

§  Perda da exceção – necessidade de alegação das partes (matéria de interesse público)

1.2      Pretensões meramente declaratórias

Como as pretensões meramente declaratórias não versam sobre matéria obrigacional – crédito e débito, tais pretensões são imprescritíveis.

Como exemplo, temos o pedido declaratório de reconhecimento de vínculo empregatício, sem pleito de pagamento de parcelas contratuais, apenas pleiteando as devidas anotações para fins previdenciários (art. 11 da CLT pela Lei n.º 9.658/98) “às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junta à Previdência Social”.

Na mesma linha de raciocínio, informa a jurisprudência que será da data de extinção do último contrato que começará a fluir o prazo prescricional do direito de ação, objetivando a soma dos períodos descontínuos de trabalho (Súmula 156, TST).

1.3      Trabalhadores urbanos e rurais

Após a Emenda Constitucional nº 28, de 26 de maio de 2000, retificada no DOU, de 29 de maio de 2000 foi revogado o art. 233 do ADCT/CR88, bem como as alíneas “a” e “b”, do inciso XXIX do art. 7º, passando o referido inciso a ter a seguinte redação:

XXIX – ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato.

Diante da equiparação constitucional dos trabalhadores urbanos e rurais (inclusive domésticos), não há diferença dos prazos prescricionais.

Todavia, o prazo prescricional da pretensão do rurícola, cujo contrato de emprego já se extinguira antes da Emenda Constitucional nº 28, de 26/05/2000, tenha sido ou não ajuizada a ação trabalhista, prossegue regido pela lei vigente ao tempo da extinção do contrato de emprego.

Não há prescrição total ou parcial da pretensão do trabalhador rural que reclama direitos relativos a contrato de trabalho que se encontrava em curso à época da promulgação da Emenda Constitucional nº 28, de 26.05.2000, desde que ajuizada a demanda no prazo de cinco anos de sua publicação, observada a prescrição bienal.

1.4      Direitos difusos e coletivos

Não há prescrição para direitos difusos e coletivos strictu sensu, pois tais direitos pertencem a uma coletividade de pessoas ou grupo, classe ou categoria de pessoas.

1.5      Direitos individuais homogêneos

Os direitos individuais homogêneos estão sujeitos à prescrição trabalhista (quinquenal e bienal).

A propositura da demanda coletiva interrompe o prazo prescricional dos créditos dos substituídos (OJ 359 do TST).

1.6      Princípio da actio nata

Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição.

Significa que o prazo prescricional tem inicio (termo inicial) no momento da violação do direito – momento em que “nasce” para o titular a pretensão.

Enquanto não houver exigibilidade do crédito, não há que se cogitar início do prazo prescricional.

1.7      Reconhecimento de ofício

O TST não vem admitindo a aplicação da prescrição de ofício pelo juiz do trabalho (art. 219, §5º, do CPC), em face da natureza alimentar dos créditos trabalhistas e contrariedade aos princípios constitucionais do trabalho, como a valorização do trabalho e do emprego, função socioambiental da propriedade e do princípio da proteção.

1.8      Prescrição constitucional

1.8.1    Prescrição bienal

§  Até o limite de dois anos

§  Termo inicial é o dia seguinte ao da extinção do contrato (projeção econômica do aviso prévio).

1.8.2    Prescrição quinquenal

§  Prazo de 5 anos quanto a créditos resultantes das relações de trabalho

§  Termo inicial é da data do ajuizamento da demanda e não da extinção do contrato de trabalho (Súmula 308 do TST).

1.9      Interrupção da prescrição

Interrupção da prescrição é, normalmente, uma causa objetiva, relacionada a uma conduta de solércia do credor.

Ocorre que na prescrição trabalhista não se aplicam os incisos do art. 202 do CC.

Sua hipótese está restrita a:

§  A ação trabalhista sempre interrompe a prescrição trabalhista.

§  A ação trabalhista, ainda que arquivada posteriormente, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos (Súmula 268 do TST) ou ainda que o juiz do trabalho seja incompetente ou ocorra a extinção do processo sem resolução do mérito.

§  Ação cautelar de protesto (art. 867 do CPC), a qual pode ser ajuizada na Justiça do Trabalho (OJ 370 do TST).

A interrupção somente atinge os pedidos formulados na petição inicial.

Não se distingue em relação à prescrição bienal ou quinquenal (TST – RR/231/2002-654-09-00-5):

·       Bienal – interrompe a prescrição

·       Quinquenal – o termo a quo retrospectivamente à propositura da primeira reclamação trabalhista.

1.10 Suspensão da prescrição

O prazo prescricional será suspenso:

§  Termo inicial – a partir da provocação da Comissão de Conciliação Prévia,

§  Termo final – “pelo que lhe resta”, a partir da tentativa frustrada de conciliação ou do esgotamento do prazo de dez dias para a realização da sessão de tentativa de conciliação a partir da provocação do interessado.

Não prosperando a conciliação, será fornecida ao empregado e ao empregador declaração da tentativa conciliatória frustrada com a descrição de seu objeto, firmada pelos membros da Comissão, que deverá ser juntada à eventual reclamação trabalhista.

CESPE - O prazo prescricional pode ser interrompido no curso do trânsito da demanda perante a Comissão de Conciliação Prévia. Resposta: Errada.

1.11 Prescrição do FGTS

O prazo prescricional do FGTS está previsto no artigo 23, §5º, da Lei 8036/90.

Mas há que se fazer uma diferenciação:

§  DEPÓSITO PRINCIPAL – Súmula É de 30 (trinta) anos a prescrição do direito de reclamar contra o  não-recolhimento da contribuição para o FGTS (valores nunca depositados, embora remuneração tenha sido paga normalmente), observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.

§  DEPÓSITOS REFLEXOS – (parcelas do FGTS decorrentes de incidência na remuneração não recebida) – Súmula 206 do TST - A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias (valor principal) alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS (depósito reflexo de salário não pago).

Ademais, em se tratando de diferenças dos depósitos do FGTS decorrente de expurgos dos planos econômicos, o termo inicial do prazo prescricional não é contado da data da extinção do contrato de trabalho.

O termo inicial do prazo prescricional para o empregado pleitear em juízo diferenças da multa do FGTS, decorrentes dos expurgos inflacionários, deu-se com a vigência da Lei Complementar nº 110, em 30.06.01, salvo comprovado pelo empregador o trânsito em julgado de decisão proferida em ação proposta anteriormente na Justiça Federal, que reconheça o direito à atualização do saldo da conta vinculada (OJ 344 do TST). É que a actio nata advém da vigência da referida lei.

1.12 Prescrição Infraconstitucional

1.12.1Prescrição de parcelas oriundas de instrumento coletivo

HAVENDO OU NÃO AÇÃO DE CUMPRIMENTO – termo inicial é a data do trânsito em julgado da sentença normativa (o prazo de prescrição com relação à ação de cumprimento de decisão normativa flui apenas da data de seu trânsito em julgado).

Todavia, cabe lembrar que é dispensável o trânsito em julgado da sentença normativa para a propositura da ação de cumprimento (Súmula 246 do TST).

1.12.2Prescrição de períodos descontínuos de contrato de trabalho

Da extinção do último contrato começa a fluir o prazo prescricional do direito de ação em que se objetiva a soma de períodos descontínuos de trabalho (Súm. 156 do TST).

1.13 Prescrição total e parcial

A diferença entre prescrição total e parcial está, nos termos da Súmula 294 do TST, na origem do título jurídico a conferir o valor a ser pago.

Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

O termo “preceito de lei” deve ser interpretado como em sentido amplo – norma jurídica (incluindo as normas infralegais).

Assim, apenas cláusulas contratuais seriam atingidas pela prescrição total.

Mas, isso está longe de ser pacificado.

Parece que a prescrição total ou parcial deve ser aplicada somente quando se tratar de:

§  Parcial – Alteração contratual de prestações de trato sucessivo

§  Total – Ato único do empregador (suprime, restringe ou altera).

1.13.1Prescrição total

Prescrição total seria a decorrente de crédito ou alteração do pacto não assegurado em preceito de lei, mesmo com previsão legal:

§  jamais sido pago, ou

§  se foi pago tenha cessado repentinamente (ato único que alteraria a situação jurídica ou econômica do trabalhador).

São decorrentes de regulamento de empresa ou de contrato de trabalho (ex. gratificações ajustadas; salário-prêmio etc).

Caso não pagos em momento oportuno, prescrevem se passado o prazo de 5 (anos) da actio nata (nascimento da pretensão ao pagamento). Denomina-se de prescrição de fundo de direito. Não importa se havia ou não prestação sucessiva. Caso nunca tenha sido paga (jamais percebida) prescreve sem poder cobrar os “últimos 5 anos”.

Principais exemplos:

Comissões (parcela não assegurada por lei) suprimidas ou a alteração quanto à forma ou ao percentual, em prejuízo do empregado, é suscetível de operar a prescrição total (OJ 175 do TST).

Embora haja previsão legal para o direito à hora extra, inexiste previsão para a incorporação ao salário do respectivo adicional, razão pela qual deve incidir a prescrição total (OJ 242 do TST).

Em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas (Súm. 199 do TST).

Em se tratando de pedido de reenquadramento de função, a prescrição é total, contada da data do enquadramento do empregado.

1.13.2Prescrição parcial

A prescrição parcial é a que atinge crédito derivado de preceito de lei, ou se não previsto em lei ao menos pleiteado diferenças de valores previstos em regulamento.

Principais exemplos:

Diferenças de gratificação semestral que teve seu valor congelado (Súm. 373, TST).

Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês (OJ 404 do TST).

Na ação de equiparação salarial, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento (Súm. 274 do TST).

Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento (Súm. 275 do TST).

1.13.3Discussão das espécies e ação rescisória

Não procede ação rescisória calcada em violação do art. 7º, XXIX, da CF/1988 quando a questão envolve discussão sobre a espécie de prazo prescricional aplicável aos créditos trabalhistas, se total ou parcial, porque a matéria tem índole infraconstitucional, construída, na Justiça do Trabalho, no plano jurisprudencial.

1.13.4Prescrição intercorrente

O STF admite prescrição intercorrente (Súmula 327 do STF), ao passo que o TST não admite (Súmula 114 do TST).

1.14 Prescrição de parcelas de complementação de aposentadoria

§  JAMAIS PERCEBIDA – se sujeita à prescrição total e de 2 (dois) anos contados da extinção do contrato de trabalho.

§  DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO – se sujeita à prescrição parcial e de 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento (é que o vínculo obrigacional com o empregador jamais se extingue), salvo se o pretenso direito decorrer de verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já alcançadas pela prescrição à época.

1.15 Prescrição das diferenças dos planos econômicos

A prescrição das diferenças dos planos econômicos não segue os critérios de prescrição total e parcial. Aplicável a prescrição total sobre o direito de reclamar diferenças salariais resultantes de planos econômicos.

Isso porque, a OJ 243 do TST, prevê prescrição total, embora:

§  Sejam valores são decorrentes de preceito de lei.

§  Seja pleito de diferenças salariais

Provavelmente foi lobby dos empregadores.