TEORIA GERAL DA PROVA

1 Teoria geral das provas

1.1 Conceito de prova

É todo o elemento destinado a levar a conhecimento do juiz a existência de um fato alegado.

1.2 Natureza jurídica

A prova tem natureza jurídica processual, porque tem como destinatário o juiz, sendo produzida dentro de uma relação jurídica processual.

1.3 Princípios probatórios

1.3.1 Princípio do contraditório

Consiste na necessidade de se dar ciência às partes da existência do processo e dos atos nele praticados, permitindo que sobre esses atos processuais as partes se manifestem.

1.3.2 Princípio da ampla defesa
Consiste no direito da parte se defender dos fatos e alegações da parte adversa, sendo a substância do contraditório.

1.3.3 Princípio da necessidade da prova
Consiste na necessidade de que a parte faça prova de suas alegações, pois os fatos não provados são tidos por inexistentes.

1.3.4 Princípio da unicidade da prova

A prova produzida no processo deve ser analisada em seu conjunto, posto ser um todo unitário, razão pela qual não se deve analisar provas isoladamente.

1.3.5 Princípio do livre convencimento ou persuasão racional

Consiste no sistema adotado pelo qual não existe hierarquia dos meios de prova, gozando o juiz de uma liberdade de apreciação das provas obtidas no processo, desde que motive racionalmente seu convencimento.

1.3.6 Princípio da oralidade

No processo do trabalho, as provas devem ser, preferencialmente, produzidas em audiência, na presença do juiz.

1.3.7 Princípio da imediação

O juiz é o diretor do processo, sendo que colhe direta e imediatamente a prova.

1.3.8 Princípio do in dúbio pro misero

Em caso de dúvida razoável, deve o juiz interpretar a prova em benefício do empregado.
Todavia, há quem entenda que esse princípio somente é aplicado ao Direito Material do Trabalho, somente em caso de conflito de normas materiais, deve ser aplicada a que protege o trabalhador em detrimento da que prejudica.

1.3.9 Princípio da busca da verdade real

A busca da verdade real significa que a prova busca corroborar as alegações e não os fatos, porque estes não podem ser classificados como verdadeiros ou falsos. As alegações podem.

1.3.10 Princípio da aquisição da prova

A prova pertence ao processo, não importando quem a produziu, cabendo ao juiz considerar todas as que estão constantes nos autos, favorecendo ou prejudicando qualquer das partes.
Por isso, após sua produção, a parte não pode retirá-la do processo ou impedir que o juiz a considere na formação do seu convencimento, sob o argumento de que o resultado lhe é prejudicial ou por estar arrependido de tê-la requerido ou produzido.

Aplicação no litisconsórcio unitário

No litisconsórcio unitário vige o regime da vinculação, em que os consortes são considerados cada um deles uma parte do todo do polo e, por isso, para praticar atos de disposição do objeto litigioso, há necessidade da atuação conjunta de todos.
Mas quando a prova for imprevisível (da qual dependa de juízo de livre apreciação e valoração do magistrado), sempre atingirá os demais, ainda que para prejudicar (ex. arrolar testemunha que, de maneira imprevisível no depoimento, prova fato contrário ao alegado pelo litisconsorte que a arrolou, prejudicando a todos; requerimento de perícia, sendo que esta restou desfavorável).
Já a prova obtida por meio de confissão (conduta praticada pelo litisconsorte), que é conduta previsível e inevitavelmente determinada, seguindo regra distinta.

Aplicação no litisconsórcio simples

No litisconsórcio simples vige o regime da autonomia, sendo que a conduta determinante de um dos litisconsortes não beneficia nem prejudica os demais.
Mas se a prova produzida disser respeito a todos os litisconsortes (situações subjetivamente genéricas), terá efeito em relação à todos, seja para beneficiar ou prejudicar.
E se a prova produzida disse respeito a apenas um litisconsorte específico (situação subjetivamente específica), terá efeito apenas em relação a este, seja para beneficiar ou prejudicar.
Já a prova obtida por meio de confissão não prejudica os demais, porque não pode um litisconsorte simples confessar ato praticado pelo outro.

1.3.11 Princípio da proibição da prova obtida por meio ilícito

Distinções

Prova ilícita é a prova produzida em detrimento de violação de direito material (ato ilícito material).

Prova ilegítima é a prova produzida em detrimento de violação de direito processual (ato ilícito processual).

Aproveitamento da prova ilícita

Há cizânia em relação ao aproveitamento da prova obtida por meio ilícito:

PROIBITIVA – não se aproveita a prova ilícita no processo civil. Não admitem nem mesmo a utilização da prova ilícita por derivação – teoria do fruto da árvore envenenada (ex. perícia de voz em material colhido através de interceptação telefônica). O STF diz que tudo é proibido.

LIBERATIVA – (aceita nos EUA), dizendo que a ilicitude atinge apenas o momento da produção da prova e não o seu conteúdo. Este deve ser apreciado livremente pelo juiz.

PROPORCIONALISTA – (Dinamarco, Marinoni, alguns julgados do STJ), parte da ideia de preservar a liberdade e privacidade, mas existem outros direitos materiais de igual ou maior importância que podem fazer os primeiros direitos cederem (princípio da proporcionalidade e da razoabilidade). O juiz deve decidir no caso concreto qual dos interesses em conflito deve ceder. Dois requisitos: a) prova seja indispensável; b) impossibilidade de provar por outro meio. A ponderação deve ser feita entre o direito objeto da ação e o direito que a proibição que a prova pretende proteger.

Interceptação telefônica e gravação clandestina

Escuta ou gravação – é a feita por um dos interlocutores, mesmo sem conhecimento da outra parte, a prova é lícita, válida e permitida pelo direito processual civil.
Interceptação ou grampo – é a feita por um terceiro não interlocutor. Essa prova é ilícita, não aceita pelo direito processual civil.

1.4 Objeto da prova

1.4.1 Conceito

O objeto da prova recai sobre:

Fatos

Direitos

1.4.2 Prova de fatos

A ignorância do juiz está relacionada, em regra, aos fatos, desde que tenham com o processo:

Pertinência – somente se provam fatos relacionados a objetos litigiosos.

Relevância – somente fatos capazes de influenciar a decisão a ser proferida.

Controvérsia, em regra – somente se prova fatos controvertidos, que sejam afirmados por uma das partes e impugnados pela outra.

Fatos que não dependem de prova (artigo 334 do CPC):

Notórios

Premidamente verdadeiros

Incontroversos, em regra

Hipóteses em que a prova cai sobre fatos incontroversos:

Direito indisponível.

Fato não for merecedor de credibilidade.

A lei exigir algum meio específico para prova do fato. Ex. Artigo 366 do CPC, escritura pública para determinado negócio, nenhum outro meio fará prova, mesmo que o réu e autor admitam sua ocorrência.

1.4.3 Prova de direito

No Brasil, vige o princípio da jura novit curia, ou seja, há presunção legal de que o juiz conhece o direito previsto em legislação federal.
Todavia, o artigo 337 do CPC estabelece que o juiz pode determinar que a prova recaia sobre o conteúdo e a vigência de uma norma jurídica (prova de direito):

Municipal

Estadual

Estrangeiro

Consuetudinário

Normas autônomas (acordo e convenção coletiva, regulamento de empresa)

1.5 Ônus da prova

1.5.1 Distribuição estática do ônus da prova

A divisão estática do ônus da prova significa que as regras de distribuição da prova (quem deve provar) está definida expressamente em lei.

No processo do trabalho, o artigo 818 da CLT estabelece que “o ônus de provar as alegações incumbe à parte que as fizer”.
No processo civil, o artigo 333 do CPC estabelece que “o autor deve demonstrar os fatos constitutivos do seu direito e o réu deve provar os fatos modificativos, impeditivos e extintivos do direito do autor.

Por isso que quem simplesmente nega fatos (defesa direta de mérito) não deve provar nada, haja vista que não alegou nada de novo, nenhum elemento novo foi trazido ao processo.

1.5.2 Distribuição dinâmica do ônus da prova

A divisão dinâmica do ônus da prova significa que as regras de distribuição da prova (quem deve provar) é fixada pelo juiz de acordo com o caso concreto.
Normalmente se utiliza o critério de que o ônus da prova deve ser distribuído a quem tem melhores condições e mais simples condições de realizar a prova.

1.5.3 Prova de existência de relação de emprego

O Brasil adotou como regra a distribuição estática do ônus da prova.

Por isso, ao autor cabe alegar o fato constitutivo do direito e ao réu provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

No caso de relação de emprego, a distribuição da prova é feita de seguinte forma:

Fato constitutivo – ônus do autor – provar a efetiva prestação de serviço.

Fato impeditivo, modificativo ou extintivo – ônus do réu – provar que a relação de emprego não era empregatícia.

1.5.4 Prova de término de relação de emprego

A prova do término da relação de emprego pressupõe a incontroversia sobre a existência dessa relação e, por isso, foi editada a Súmula 212 do TST:

212 – O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

1.5.5 Prova de equiparação salarial

Cabe ao reclamante provar o fato constitutivo da equiparação salarial, consistente em:

IDENTIDADE DE FUNÇÃO – conjunto de tarefas e atribuições que se reúnem de modo a situar o trabalhador em um posicionamento específico no universo de divisão do trabalho na empresa.

SIMULTANEIDADE DO EXERCÍCIO FUNCIONAL – o paradigma e o paragonado devem ter desempenhado a mesma função e no mesmo lapso de tempo

IDENTIDADE DE EMPREGADOR – Todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador (art. 461 da CLT) e, sendo um grupo econômico, este é considerado empregador único para efeito de responsabilidade de verbas trabalhistas, com mais razão o seria em relação ao pleito de equiparação salarial.

IDENTIDADE DE LOCALIDADE – o termo localidade pode ter uma interpretação restritiva ou extensiva. O mínimo seria o mesmo município e o máximo a mesma região metropolitana. Esse critério deve ser interpretado em relação às mesmas condições sócio econômicas da localidade.
O reclamado deve comprovar os fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do reclamante, quais sejam

DIFERENÇA DE PERFEIÇÃO TÉCNICA – critério qualitativo da função desempenhada. É de constatação no caso concreto, mas alguns indicativos são cursos técnicos, significativa experiência, elevada titularização acadêmica e etc.

DIFERENÇA DE PRODUTIVIDADE – critério quantitativo da função desempenhada. Produtividade não se confunde com produção. Produtividade é a produção em relação ao tempo gasto.

DIFERENÇA POR READAPTAÇÃO FUNCIONAL – critério subjetivo – se o paradigma foi readaptado à função compatível com seu estado de saúde debilitado, em decorrência das normas previdenciárias, não há que se cogitas discriminação. Primeiro porque decorre de norma jurídica lícita e com finalidade específica. Segundo, porque pode ser que seja readaptação para função que normalmente (por ser mais leve) seja remunerada de maneira menor e, em decorrência de irredutibilidade salarial, ocorre uma discriminação justa.

DIFERENÇA DE TEMPO DE SERVIÇO NA FUNÇÃO – critério objetivo, haja vista que a lei fixa expressamente o tempo de 2 (dois) anos. A lei não diz se é no emprego ou na função, mas se é a função o critério utilizado para discriminação, então deve ser o mesmo para o critério temporal. A Súmula 6, item II, do TST acolhe exatamente isso - para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego.

VANTAGEM PESSOAL – justifica-se o desnível salarial em razão de vantagem pessoal (ex. adicional por tempo de serviço e vantagem individual).

TESE JURÍDICA SUPERADA – não se reconhece o direito à equiparação salarial, quando o desnível salarial decorre de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior.

EXISTÊNCIA DE QUADRO DE CARREIRA – se o empregador institui quadro de carreira com promoção de alternância por merecimento e antiguidade, não há que se cogitar tratamento discriminatório. Mas para que esse quadro de carreira seja reconhecido válido como antidiscriminatório, quando homologado pelo Ministério do Trabalho. Quando se trata de ente público, o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional é reputado válido quando aprovado por ato administrativo da autoridade competente.

ENCAPAÇÃO OU TRANSFÊNCIA DE CONCESSIONÁRIO DE SERVIÇO PÚBLICO – (Decreto-Lei 855/69) os empregados de empresas concessionárias de serviços público federais, estaduais ou municipais, que, por força de encampação ou transferência desses serviços tenham, a qualquer tempo, sido absorvidas por empresa pública ou sociedade de economia mista, constituirão quadro especial, a ser extinto à medida que se vagarem os cargos ou funções (art. 1º), e não servirão de paradigma para aplicação do disposto no artigo 461 e seus parágrafos da Consolidação das Leis do Trabalho. Cuidado: A cessão (transferência) de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante.

1.5.6 Vale transporte

A Orientação Jurisprudencial 215 do SBDI – 1 do TST foi cancelada (Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011), sendo que atualmente cabe ao empregador o ônus da prova que o empregado não satisfaz os requisitos para obtenção do vale-transporte.

1.5.7 Diferenças de FGTS

A Orientação Jurisprudencial 301 do SBDI – 1 do TST foi cancelada (Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011), razão pela qual passou a ser ônus do reclamante a apresentação do extrato analítico do FGTS demonstrando a ausência de recolhimento por parte da empresa.

1.5.8 Horas extras

A Súmula 338 do TST estabelece que:
JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)