1       Atos administrativos

1.1      Generalidades

§  Interesse primário da administração – interesse público coletivo.

§  Interesse secundário da administração – interesse privado do ente público.

Quando a administração atua em interesse público secundário, normalmente aplica-se o Código Civil.

Por isso, a doutrina diferencia:

§  Atos da administração – atos de interesse privado da administração

§  Atos administrativos – atos de interesse coletivo.

1.1.1    Atos da administração

Quando a administração de direito público agir no atendimento de seus interesses e necessidades operacionais e instrumentais, AGIRÁ NO MESMO PLANO DO PARTICULAR – estando no plano de direitos e obrigações.

São regidos pelo Código Civil – prescrição – pressupostos de existência e validade comuns e etc chamados de ATOS DA ADMINISTRAÇÃO.

§  Contrato de aluguel de imóveis de particulares para uso da administração.

§  Compra de bens de consumo

§  Contratação de serviços básicos de luz, água e telefone.

Estes interesses são necessários para que a administração possa atender (por isso operacionais e instrumentais) aos interesses públicos primários que são aqueles voltados para a coletividade.

A prova de Analista Judiciário do TRT/SP considerou INCORRETA a afirmação: “Qualquer manifestação de vontade ou declaração da Administração configura ato administrativo”.

1.1.2    Atos políticos

Atos praticados diretamente em obediência da Constituição Federal, no exercício da função puramente política, agindo com certa discrição, tais como:

§  Iniciativa das leis

§  Concessão de indulto

§  Sanção ou veto

1.1.3    Atos meramente materiais

Consistem na prestação concreta de serviços, faltando--lhes o caráter prescritivo próprio dos atos administrativos. Exemplos: poda de árvore, varrição de rua e cirurgia em hospital público.

1.2      Conceito de ato administrativo

Quando a administração agir no atendimento dos interesses públicos primários, que em regra são chamados de “difusos e coletivos” a administração atuará em um plano superior de direitos e obrigações. São atos de regime público onde estarão presentes as prerrogativas da administração.

Ato administrativo é a exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa condição, que, sob regime de direito público, complementar ou inferior à lei, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público.

Ato administrativo é a declaração jurídica do Estado ou de quem lhe faça as vezes, no exercício de prerrogativas públicas, praticada enquanto comando complementar e inferior de lei e sempre  passível de apreciação dessa legalidade pelo Poder Judiciário.

§  Declaração jurídica – é uma manifestação jurídica da vontade da lei, porque não se pode dizer que é a vontade do administrador.

§  Do Estado ou de quem lhe faça as vezes – não só o núcleo estatal, como também os delegatários (concessionários ou permissionários) podem praticar atos administrativos.

§  Exercício de prerrogativas públicas – regime jurídico de direito público, não se aplicando as regras do direito comum.

§  Comando complementar da lei – é uma complementação ou execução da vontade da lei.

§  Apreciação da legalidade pelo Poder Judiciário – diante da divisão democrática dos poderes, o Poder Judiciário pode fazer a apreciação da legalidade sempre, não podendo adentrar à esfera própria do Poder Executivo.

Sabendo que existem atos administrativos praticados fora dos domínios da Administração Pública, como ocorre com aqueles expedidos por concessionários e permissionários, é possível concluir que nem todo ato jurídico praticado pela Administração é ato administrativo; nem todo ato administrativo é praticado pela Administração.

As prerrogativas e sujeições são o grande diferencial entre os atos públicos e os atos privados – os quatro atributos do ato administrativo.

Nestes atos os pressupostos de validade e existência não são os pressupostos comuns do Código Civil, mas sim os especiais definidos na lei da ação popular e lei do processo administrativo federal.

Ao invés da autonomia da vontade haverá a obrigatoriedade do cumprimento da lei e, portanto, a administração somente poderá agir nestas hipóteses desde que esteja previa e expressamente autorizada por lei.

1.3      Silêncio administrativo

O silêncio administrativo não significa ocorrência do ato administrativo ante a ausência da manifestação formal de vontade, quando não há lei dispondo acerca das consequências jurídicas da omissão da administração.

Diferente é a situação quando a lei (art. 48 da Lei n. 9.784/99) determina que a Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência. Em princípio, deve -se considerar que, enquanto pendente de decisão administrativa, a pretensão do particular permanece indeferida.

Se a lei estabelecer prazo para resposta, o silêncio administrativo, após transcurso do lapso temporal, caracteriza abuso de poder, ensejando a impetração de mandado de segurança, habeas data, medida cautelar, mandado de injunção ou ação ordinária, com fundamento na ilegalidade da omissão. Entretanto, não havendo prazo legal para resposta, admite -se também o uso das referidas medidas judiciais com base no dever de observância de duração razoável do processo administrativo (art. 5º, LXXVIII, da CF).

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, na ausência de norma específica, deve -se considerar que a Administração tem o prazo de trinta dias para decidir, prorrogáveis motivadamente por igual período.

1.4      Atributos especiais do ato administrativo

1.4.1    Presunção de veracidade

PRESUNÇÃO DE VERACIDADE – (sempre) que a administração edita, publica ou atesta algo presume-se ser verdadeiro tanto na forma quanto no conteúdo (fé pública).

Esta é uma presunção relativa iuris tantum, porém forte, haja vista que só pode se fazer prova em contrário por meio de AÇÃO AUTÔNOMA DECLARATÓRIA DE FALSIDADE contra o documento ou certidão pública.

Ação de falsidade material ou instrumental para documento fisicamente violado.  Ação de falsidade ideológica para documentos elaborados pela administração exprimindo uma falsidade.

1.4.2    Presunção de legitimidade ou legalidade

PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE OU LEGALIDADE – (sempre) que a administração agir presume-se que seja estritamente conforme a lei.

Também é uma presunção relativa iuris tantum, porém fraca, haja vista que pode fazer contraprova por qualquer meio admitido, mediante a técnica da inversão do ônus da prova. Significa que o particular é quem deve fazer prova da ilegalidade.

Ex. particular deve provar que não cometeu a infração de trânsito.

1.4.3    Imperatividade ou coercibilidade

IMPERATIVIDADE – (em regra), a administração impõe a terceiros, unilateralmente seus atos, não dependendo de participação e nem da concordância do particular (a imperatividade dos atos decorre do PODER DE IMPÉRIO ou PODER EXTROVERSO – que regula a forma unilateral e coercitiva de agir da administração).

A Administração Pública pode criar deveres para si e também para terceiros, sendo um atributo que regula a relação entre a Administração e o Particular.

1.4.4    Exigibilidade ou autoexecutoriedade

AUTOEXECUTORIEDADE -  (em regra), a administração pública não depende da prévia manifestação do Poder Judiciário para concretamente executar seus atos inclusive interferindo na esfera jurídica dos particulares (apreensão de bens – interdição de estabelecimentos – caça autorizações e etc). É um princípio que regula a relação entre a Administração e o Poder Judiciário.

Permite à Administração aplicar punições aos particulares por violação da ordem jurídica, sem necessidade de ordem judicial. A exigibilidade, portanto, resume -se ao poder de aplicar sanções administrativas, como multas, advertências e interdição de estabelecimentos comerciais.

Há quem diferencie a exigibilidade da autoexecutoriedade, da seguite maneira:

§  Exigibilidade – coerção indireta (multa de trânsito).

§  Autoexecutoriedade – coerção direta (guinchamento do veículo).

Dessa forma, quanto à autoexecutoriedade, por ser uma coerção direta, necessita de alguns pressupostos:

§  Previsão expressa em lei –  Ex: é vedado vender produtos nas vias publicas sem licença municipal, sob pena de serem apreendidas as mercadorias.

§  Previsão tácita ou implícita na lei –   fumus boni iuris e periculum in mora. Ex: o administrador pode apreender um carrinho de cachorro-quente que venda lanches com veneno.

1.5      Atributos necessários e não necessários

Perguntas de primeira fase:

§  Todo ato administrativo goza de presunções de legitimidade e veracidade.

§  Não são todos os atos administrativos que têm imperatividade (certos atos administrativos só se aperfeiçoam com a participação e concordância do particular – atos de relacionamento entre a administração e o particular – licenças e permissões) ou atoexecutoriedade (certos atos dependem da manifestação do Poder Judiciário – certidões de dívida ativa).

1.6      Sujeitos do ato administrativo

§  Administração pública - são todos aqueles que integram a estrutura funcional dos órgãos administrativos das pessoas federativas, em qualquer dos Poderes, bem como os que pertencem aos quadros de pessoas da Administração Indireta. Os magistrados e os parlamentares, quando no exercício das funções jurisdicional e legislativa, não praticam atos administrativos, mas atos judiciais ou atos legislativos respectivamente; se, entretanto, estiverem desempenhando eventualmente função administrativa, também serão qualificados como agentes da Administração para a prática de atos administrativos.

§  Agentes delegatários, a seu turno, são aqueles que, embora não integrando a estrutura funcional da Administração Pública, receberam a incumbência de exercer, por delegação, função administrativa (função delegada). Resulta daí, por conseguinte, que, quando estiverem realmente no desempenho dessa função, tais pessoas estarão atuando na mesma condição dos agentes da Administração, estando, desse modo, aptas à produção de atos administrativos. Estão nesse caso, para exemplificar, os agentes de empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos.

1.7      Perfeição, validade e eficácia

Estudo com base em Celso Antonio Bandeira de Mello, este leciona que:

§  PERFEITO é o ato administrativo quando esgotadas as fases para sua produção, completando o ciclo de sua formação. Quando todos os pressupostos especiais exigidos por lei estiverem preenchidos fala-se que o ato é perfeito. Cujo processo de formação está concluído.

§  VÁLIDO é o ato administrativo expedido com absoluta exigência do sistema normativo Quando estes pressupostos preenchidos respeitarem a lei fala-se que o ato é válido. É a adequação do ato às exigências da lei.

§  EFICÁZ é o ato administrativo disponível para produção de seus efeitos próprios, ou seja, não dependendo de qualquer evento posterior, como condição suspensiva, termo inicial ou ato controlador a cargo de outra autoridade.

Nota-se portanto, que um ato administrativo pode ser:

§  Perfeito, válido e eficaz, quando terminado o ciclo de formação, encontra-se em conformidade com a lei e não há pendência para produção de seus efeitos próprios.

§  Perfeito, inválido e eficaz, quando terminado o ciclo de formação, não estando em conformidade com a lei, começa a produzir seus efeitos próprios.

§  Perfeito válido e ineficaz, quando terminado o ciclo de formação, encontra-se em conformidade com a lei, mas ainda não está disponível para produção de seus efeitos próprios.

§  Perfeito inválido e ineficaz, quando terminado seu ciclo de formação, encontra-se em desconformidade com a lei e ainda não está disponível para produção de seus efeitos próprios.

1.8      Efeitos dos atos administrativos

Cuidado com as espécies de efeitos:

§  EFEITO PRÓPRIO OU TÍPICO – pretendido pela lei a serem alcançados através da execução do ato.

§  EFEITO IMPRÓPRIO OU ATÍPICO – em regra não previstos pela lei e não dependem da execução do ato.

Espécies de efeitos impróprios:

§  IMPRÓPRIO PRODRÔMICO OU PRELIMINAR – efeitos gerados no ínterim da produção até os efeitos típicos. O exemplo de efeito prodrômico é a necessidade de manifestação do segundo agente ou órgão envolvido na edição de atos complexos e atos compostos. É que nesses atos há de existir a atuação do segundo agente para que haja perfeição. Após a manifestação do primeiro agente/órgão, surge a necessidade de manifestação do segundo agente/órgão.

§  IMPRÓPRIO REFLEXO – repercute em relação a terceiro ou em outros atos ou relações jurídicas, ainda que tacita ou indiretamente. Ex. locatário de imóvel desapropriado; portaria administrativa que inclui uma substância no rol das ilícitas reflexamente repercute no Direito Penal e sobre todos que possuíam licença de fabricação de alimentos que levem aquela substância em sua fórmula.

Quanto à executoriedade:

§  Ato pendente é o que já completou seu ciclo de formação, mas ainda não produz efeitos, por estar ele pendente de termo que permita sua eficácia.

§  Atos exauridos são os que completaram seu ciclo de formação e já geraram todos os efeitos. Em regra, não podem ser revogados pois violariam direitos adquiridos.

1.9      Estrutura dos atos administrativos

1.9.1    Ato simples

ATO SIMPLES – 1 agente/órgão – 1 atribuição – gera efeito próprio.

1.9.2    Ato complexo

ATO COMPLEXO – 2 agentes/órgãos (exercício conjunto) – 1 único ato administrativo – gera efeito próprio.

O ato complexo é um único ato com dois órgãos agindo.

Ex. Instrução Normativa Conjunta do Ministério da Previdência e do Ministério da Fazenda. Como só existe um único ato ele passa a existir pela emissão conjunta.

1.9.3    Ato composto

ATO COMPOSTO – 2 agentes/órgãos (exercício separado – efeito prodrômico) – 2 atos administrativos – cada qual exerce sua atribuição – reunidas geram o efeito próprio.

No ato composto há dois atos, um principal e outro acessório. Um ato operativo que já existe e outro ato verifica a legalidade, podendo desconstituí-lo.

Efeito prodrômico é o efeito próprio de atos compostos, que consiste na obrigação de manifestação  pela segunda autoridade em decorrência da vontade manifestada pela primeira autoridade a quem incumbe a prática do mesmo ato.

É prodrômico porque o ato já existe, cabendo apenas ao segundo órgão ou agente verificar a validade do ato.

1.10 Elementos dos atos administrativos

Não se confundem elementos com atributos dos atos administrativos.

Os atributos se relacionam com as características que os diferenciam dos demais atos jurídicos.

Ao passo que os elementos se relacionam à formação do ato administrativo, com o ser aristotélico do ato. Elemento é aquilo que consubstancia o ato. O elemento é o estudo do ato considerado em si mesmo, sendo que os atributos se referem ao estudo do ato na relação externa.

Na verdade os elementos do ato administrativo são estreitamente ligados aos elementos de qualquer ato jurídico. Ocorre que esses elementos são especialmente vinculados positivamente ao princípio da legalidade. Por exemplo, agente capaz, deve ser capaz e com competência fixada pela lei. A forma deve ser a fixada pela lei. A finalidade deve ser a prevista em lei. Apenas o motivo e o objeto pode ou não ser fixado pela lei.

Assim temos:

ComFiFoMOb

§  COMPETÊNCIA – sempre fixada em lei

§  FINALIDADE – sempre fixada em lei

§  FORMA – sempre fixada em lei

§  MOTIVO – por lei ou indefinido

§  OBJETO – por lei ou indefinido

1.11 Competência

1.11.1Conceito

Competência é o círculo definido por lei dentro do qual podem os agentes administrativos exercer legitimamente suas atividades.

O instituto da competência funda-se na necessidade de divisão do trabalho, ou seja, na necessidade de distribuir a intensa quantidade de tarefas decorrentes de cada uma das funções.

1.11.2Fontes de competência

A competência administrativa há de se originar de texto expresso contido na Constituição, na lei (neste caso, a regra geral) e em normas administrativas.

A competência primária decorre sempre de lei, não podendo o próprio órgão estabelecer, por si, as suas atribuições.

É nela que se encontram os limites e a dimensão das atribuições cometidas a pessoas administrativas, órgãos e agentes públicos.

Em relação a órgãos de menor hierarquia, pode a competência derivar de normas expressas de atos administrativos de organização, sendo que, nesse caso, serão tais atos editados por órgãos cuja competência decorre de lei.

1.11.3Características

§  Irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, a competência não se transfere por acordo entre as partes, ou por assentimento do agente da Administração.

§  Improrrogabilidade – a incompetência não se transmuda em competência, ou seja, se um órgão não tem competência para certa função, não poderá vir a tê-la supervenientemente, a menos que a antiga norma definidora seja alterada. Veja que nos atos judiciais é aceita a prorrogação de competência ou existência de competências concorrentes. Isso não ocorre no ato administrativo.

§  Imprescritível – não se perde

§  Exercício obrigatório

§  pode ser objeto de delegação ou de avocação, desde que não se trate de competência conferida a determinado órgão ou agente, com exclusividade pela lei.

Sobre a competência importantes são duas teorias:

§  Teoria da realidade (Otto Gierke e Zitelman), admite as pessoas jurídicas como entidades de existência indiscutível, distintas dos indivíduos que as compõem e caracterizadas por finalidades específicas. Os objetivos desta teoria é afirmar e demonstrar a real existência de um ente coletivo, embora não signifique o reconhecimento de um grupamento com existência exatamente igual a uma pessoa física.

§  Teoria da aparência (Rechtschein Theorie), que consiste na atribuição, pelo Direito, de valor jurídico a determinados atos, que em princípio não teriam validade, mas que devem ser considerados válidos para proteger a boa fé e a condução habitual dos negócios. É o que ocorre, por exemplo, se alguém, mesmo sem poderes para tal, senta se na cadeira do gerente de um banco, apresenta se como gerente e, agindo como gerente, realiza negócios em nome do banco, induzindo terceiros de boa fé a contratarem com o estabelecimento.

1.11.4Delegação de competência

Um órgão administrativo e seu titular poderão, delegar PARTE da sua competência.

Para quem?

§  a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados,

Quando?

§  quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.

§  com objetivo de assegurar maior rapidez e objetividade às decisões, situando-as na proximidade dos fatos, pessoas ou problemas a atende.

Como?

O ato de delegação e sua revogação deverão:

§  publicados no meio oficial

§  indicará com precisão a autoridade delegante, a autoridade delegada e as atribuições objeto de delegação

§  especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.

§  revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.

Desde que?

§  Não haja impedimento legal – não podem ser objeto de delegação: atos de caráter normativo; a decisão de recursos administrativos; as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

E pressupõe?

§  pressupõe que a autoridade delegada pode subdelegar.

1.11.5Avocação de competência

Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.

1.12 Finalidade

1.12.1Conceito

A finalidade é o elemento do ato administrativo que se dirige ao atendimento do interesse público.

Exemplo de desvio de finalidade é aquele em que o Estado desapropria um imóvel de propriedade de desafeto do Chefe do Executivo com o fim predeterminado de prejudicá-lo. Ou aquele em que se concedem vantagens apenas a servidores amigos. O agente, nesse caso, afasta-se do objetivo que deve guiar a atividade administrativa, vale dizer, o interesse público.

Alguns doutrinadores entendem que o elemento finalidade do ato administrativo pode ser discricionário.

Isso porque a finalidade pode ser dividida entre finalidade em sentido amplo (interesse público), que se identifica com o interesse público de forma geral, e finalidade em sentido estrito (especificação do interesse previsto na lei), que se encontra definida na própria norma que regula o ato.

Assim, a primeira seria discricionária e a segunda, vinculada.

1.12.2Desvio de finalidade

Vício de finalidade: o desvio de finalidade pode gerar desvio do motivo. O desvio de finalidade pode gerar vício na finalidade causando defeito no motivo, porque o motivo seria falso. Motivo falso é ilegal e pode ter controle pelo Poder Judiciário.

1.13 Forma

1.13.1Conceito

A forma é o meio pelo qual se exterioriza a vontade. A vontade, tomada de modo isolado, reside na mente como elemento de caráter meramente psíquico, interno. Quando se projeta, é necessário que o faça através da forma.

Depende de motivação e deve ser a solenidade prevista em lei.

Por isso mesmo é que a forma é elemento que integra a própria formação do ato. Sem sua presença, o ato (diga-se qualquer ato que vise a produção de efeitos) sequer completa o ciclo de existência.

A forma do ato administrativo é sempre a que está prevista em lei para que se torne perfeita.

Diversamente do que se passa no direito privado, onde vigora o princípio da liberdade das formas, no direito público a regra é a solenidade das formas. A forma é aquela prevista em lei, normalmente solene. Excepcionalmente permite a lei que a forma seja não solene.

Formalização é uma maneira especifica de apresentação da forma, é uma solenidade, um requisito para a utilização da forma.

Forma não se confunde com formalização, assim como motivo não se confunde com motivação.

1.13.2Espécies

Formas de atos administrativos:

§  Decreto: É a forma pela qual são expedidos os atos de competência privativa ou exclusiva do Chefe do executivo. Tem a função de promover a fiel execução da lei.  Ex: decreto regulamentar.

§  Portaria: É a forma pela qual a autoridade de nível inferior ao Chefe do Executivo fixa normas gerais para disciplinar conduta de seus subordinados (atos normativos e ordinatórios).

§  Alvará: É a forma pela qual são expedidas as licenças e autorizações. Estas são conteúdo e alvará é forma.

§  Ofício: É a forma pela qual são expedidas comunicações administrativas entre autoridades ou entre autoridades e particulares (atos ordinatórios).

§  Parecer: É a forma pela qual os órgãos consultivos firmam manifestações opinativas a cerca de questões que lhes são postas a exame. Não vincula a autoridade (atos enunciativos).

§  Ordem de serviço: É a forma pela qual as autoridades firmam determinações para que as pessoas realizem atividades a que estão obrigadas (atos ordinatórios).

§  Despacho: É a forma pela qual são firmadas decisões por autoridades em requerimentos, papéis, expedientes, processo e outros. Despacho normativo é aquele firmado em caso concreto com uma extensão do decidido para todos os casos análogos.

1.14 Motivo

1.14.1Conceito

O motivo é a situação de fato ou de direito que gera a vontade do agente quando pratica o ato administrativo.

1.14.2Motivação

Já a motivação exprime de modo expresso e textual todas as situações de fato que levaram o agente à manifestação da vontade. Assim, só se poderá considerar a motivação obrigatória se houver norma legal expressa nesse sentido.

Invocam alguns, em prol da tese da obrigatoriedade da motivação de todos os atos administrativos, o art. 93, X, da CF – “as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas”. Ocorre que nem todos os atos administrativos são decisões, somente aqueles que neguem, limitem ou afetem direitos dos interessados.

1.14.3Atos obrigatoriamente motivados

Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando (art. 50 da Lei 9.784/99):

§  neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

§  imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

§  decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

§  dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

§  decidam recursos administrativos

§  decorram de reexame de ofício;

§  deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

§  importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.

A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

1.14.4Teoria dos motivos determinantes

Teoria dos motivos determinantes: uma vez declarado o motivo, a autoridade está presa ao motivo e deve ser cumprido. Tem que ser verdadeiro, compatível com a lei e o resultado do ato. Tem que ser lícito (tem que estar escrito na lei), possível e determinado.

Desta forma, uma vez enunciados os motivos pelo seu agente aquele passa a ser da essência do ato, mesmo que a lei não tenha estipulado a necessidade de enunciá-los, o ato somente terá validade se os motivos efetivamente ocorreram e justificam o ato.

Ex. agente motiva um ato que a lei não exigia motivação, se o motivo for falso ou inexistente, fica sujeito a anulação, porque externou o motivo “porque quis”.

1.15 Objeto

1.15.1Conceito

Objeto, também denominado por alguns autores de conteúdo, é a alteração no mundo jurídico que o ato administrativo se propõe a processar.

Significa, como informa o próprio termo, o objetivo imediato da vontade exteriorizada pelo ato, a proposta, enfim, do agente que manifestou a vontade com vistas a determinado alvo.

Admissão é o ato administrativo unilateral vinculado, pelo qual a Administração faculta à alguém o ingresso em um estabelecimento governamental para o recebimento de um serviço público. Ex: Matrícula em escola.

É preciso não confundir com a admissão que se refere à contratação de servidores por prazo determinado sem concurso público.

1.15.2Espécies

O objeto do ato administrativo pode ser:

§  Licença – é o ato administrativo unilateral vinculado, pelo qual a Administração faculta à alguém o exercício de uma atividade material. Ex: Licença para edificar ou construir. Diferente da autorização, que é discricionária.

§  Homologação é o ato administrativo unilateral vinculado, pelo qual a Administração manifesta a sua concordância com a legalidade de ato jurídico já praticado. Ocorre em atos administrativos compostos – necessita de 2 atos o principal e a homologação, para produzir efeitos próprios (efeitos prodrômicos).

§  Aprovação é o ato administrativo unilateral discricionário, pelo qual a Administração manifesta sua concordância com ato jurídico já praticado ou que ainda deva ser praticado. É um ato jurídico que controla outro ato jurídico. Aprovação prévia ou “a priori”: Ocorre antes da prática do ato e é um requisito necessário à validade do ato. Aprovação posterior ou “a posteriore”: Ocorre após a pratica do ato e é uma condição indispensável para sua eficácia. Ex: Ato que depende de aprovação do governador.

Na aprovação, o ato é discricionário e pode ser prévia ou posterior. Na homologação, o ato é vinculado e só pode ser posterior à prática do ato. Para outros autores a homologação é o ato administrativo unilateral pelo qual o Poder Público manifesta a sua concordância com legalidade ou a conveniência de ato jurídico já praticado, diferindo da aprovação apenas pelo fato de ser posterior.

§  Concessão é o contrato administrativo pelo qual a Administração (Poder Concedente), em caráter não precário, faculta a alguém (Concessionário) o uso de um bem público, a responsabilidade pela prestação de um serviço público ou a realização de uma obra pública, mediante o deferimento da sua exploração econômica. Este contrato está submetido ao regime de direito público. Tendo em vista que o contrato tem prazo determinado, se o Poder Concedente extingui-lo antes do término por questões de conveniência e oportunidade, deverá indenizar, pois o particular tem direito à manutenção do vínculo. Concessão para uso de bem público: Concessão comum de uso ou Concessão administrativa de uso: É o contrato administrativo por meio do qual delega-se o uso de um bem público ao concessionário, por prazo certo e determinado. Por ser direito pessoal não pode ser transferida, “inter vivos” ou “causa mortis”, à terceiros. Ex: Área para parque de diversão; Área para restaurantes em Aeroportos. Concessão de direito real de uso: É o contrato administrativo por meio do qual delega-se o uso em imóvel não edificado para fins de edificação; urbanização; industrialização; cultivo da terra (Decreto-lei 271/67). Delega-se o direito real de uso do bem. Cessão de uso: É o contrato administrativo através do qual transfere-se o uso de bem público de um órgão da Administração para outro na mesma esfera de governo ou em outra. Concessão para realização de uma obra pública: Contrato de obra pública: É o contrato por meio do qual delega-se a realização da obra pública. A obra será paga pelos cofres públicos. Concessão de obra pública ou Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: É o contrato por meio do qual delega-se a realização da obra pública e o direito de explorá-la. A obra pública será paga por meio de tarifas. Concessão para delegação de serviço público: É o contrato por meio do qual delega-se a prestação de um serviço público, sem lhe conferir a titularidade, atuando assim em nome do Estado (Lei 8987/95 e Lei 9074/95). “Incumbe ao Poder Público na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos” (art. 175 da CF). “A lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; os direitos dos usuários, política tarifária, a obrigação de manter serviço adequado” (art. 175, parágrafo único da CF).

§  Permissão é o ato administrativo unilateral discricionário pelo qual o Poder Público (Permitente), em caráter precário, faculta a alguém (Permissionário) o uso de um bem público ou a responsabilidade pela prestação de um serviço público. Há autores que afirmam que permissão é contrato e não ato unilateral (art. 175, parágrafo único da CF). Tendo em vista que a permissão tem prazo indeterminado, o Promitente pode revogá-lo a qualquer momento, por motivos de conveniência e oportunidade, sem que haja qualquer direito à indenização. Quando excepcionalmente confere-se prazo certo às permissões são denominadas pela doutrina de permissões qualificadas (aquelas que trazem cláusulas limitadoras da discricionariedade). Segundo Hely Lopes Meirelles, a Administração pode fixar prazo se a lei não vedar, e cláusula para indenizar no caso de revogar a permissão. Já para a maioria da doutrina não é possível, pois a permissão tem caráter precário, sendo esta uma concessão simulada.  Permissão de uso: É o ato administrativo unilateral, discricionário e precário através do qual transfere-se o uso do bem público para particulares por um período maior que o previsto para a autorização. Ex: Instalação de barracas em feiras livres; instalação de Bancas de jornal; Box em mercados públicos; Colocação de mesas e cadeiras em calçadas. Permissão de serviço público: É o ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual transfere-se a prestação do serviço público à particulares.

§  Autorização é o ato administrativo unilateral discricionário pelo qual o Poder Público faculta a alguém, em caráter precário, o exercício de uma dada atividade material (não jurídica). Autorização de uso: É o ato administrativo unilateral, discricionário e precaríssimo através do qual transfere-se o uso do bem público para particulares por um período de curtíssima duração. Libera-se o exercício de uma atividade material sobre um bem público. Ex: Empreiteira que está construindo uma obra pede para usar uma área pública, em que irá instalar provisoriamente o seu canteiro de obra; Fechamento de ruas por um final de semana; Fechamento de ruas do Município para transportar determinada carga. Difere-se da permissão de uso de bem público, pois nesta o uso é permanente (Ex: Banca de Jornal) e na autorização o prazo máximo estabelecido na Lei Orgânica do Município é de 90 dias (Ex: Circo, Feira do livro).  Autorização de serviço público: É o ato administrativo através do qual autoriza-se que particulares prestem serviço público.

1.16 Ato discricionário ou vinculado

ELEMENTOS	ATO VINCULADO	ATO DISCRICIONÁRIO
COMPETENCIA	Lei	Lei
FINALIDADE	Lei	Lei
FORMA	Lei	Lei
MOTIVO	Lei	Parcialmente indefinido
OBJETO	Lei	Parcialmente indefinido

O preenchimento do motivo e do objeto é feito pelo administrador. A motivação do preenchimento é baseada em fatos e circunstâncias. Só o administrador pode escolher os fatos e circunstâncias para essa motivação.

·       ATO VINCULADO – todos os elementos necessários para sua prática e perfeição já previamente preenchidos e fixados pela lei que autoriza sua prática. O administrador se torna um mero cumpridor do que está previa e totalmente fixado em lei. "Licença é o ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual o Poder Público, verificando que o interessado atendeu a todas as exigências legais, faculta-lhe o desempenho de atividades ou a realização de fatos materiais antes vedados ao particular)

·       ATO DISCRICIONÁRIO – os elementos denominados pressupostos vinculados já estão previamente fixados em lei (competência – finalidade – forma) e os elementos indefinidos na lei serão preenchidos com exclusividade pelo administrador. Possui parte dos pressupostos e elementos fixados por lei e parte dos elementos ou pressupostos preenchidos pelo administrador. Autorização é ato administrativo discricionário.

1.17 Pressupostos discricionários

O preenchimento do motivo e do objeto é feito MOTIVADAMENTE.

§  REGRA – todo ato administrativo deve ser motivado.

§  EXCEÇÃO – atos administrativos ad nutum não necessitam de motivação.

Os fundamentos dessa motivação serão baseados em FATOS e CIRCUNSTÂNCIAS que somente o administrador pode escolher. Porém esta escolha não é livre – não há arbitrariedade na escolha.

Os fatos e circunstâncias devem ser escolhidos com base na ADEQUAÇÃO (RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE) aos limites e intenção da lei.

Portanto, discricionariedade é a escolha feita dentro de parâmetros legais – escolher fora dos limites previstos na lei é “arbitrariedade”. Por violar limites legais implica em “ilegalidade”.

Assim, o administrador escolhe fatos e circunstâncias razoáveis e proporcionais aos limites da lei que demonstrem que a prática daquele ato é OPORTUNA E CONVENIENTE AO INTERESSE PÚBLICO.

1.17.1Limitações à discricionariedade

Princípios que limitam a discricionariedade (liberdade de escolha do administrador) na auto-executoriedade:

§  Princípio da legalidade: o administrador deve cumprir o que está previsto na lei, nem mais e nem menos.

§  Princípio da razoabilidade: Administrador deve sempre se comportar dentro do que determina a razão exposta na lei.

§  Princípio da proporcionalidade: Administrador deve sempre adotar os meios adequados para atingir os fins previstos na lei, ou seja, deve haver pertinência lógica entre o meio e o fim. A ofensa ao princípio da proporcionalidade também leva à ofensa do princípio da razoabilidade.

Não há liberdade que não tenha limites e se ultrapassados estes gera abuso de poder, que é uma espécie de ilegalidade.

Sendo espécie de ilegalidade, pode haver apreciação pelo Poder Judiciário.

1.18 Classificações quanto à espécie do ato

Método mnemônico de classificação quanto à espécie dos atos administrativos segundo Hely Lopes Meireles: NONEP.

·       Normativo

·       Ordinatório

·       Negocial

·       Enunciativo

·       Punitivo

1.18.1Atos normativos

Os atos normativos do Poder Executivo podem ser fundamentados no artigo 84 da CF, em dois incisos diferentes:

§  Art. 84, IV da CF – DERIVADOS - expedir decretos, regulamentos, resoluções ou portarias para a fiel execução da lei. Haverá uma lei prévia, em regra, genérica e abstrata que é complementada pelo administrador. Nem toda lei depende de regulamentação, mas em regra, para corrente majoritária, toda lei pode ser regulamentada, salvo leis específicas de efeitos concretos.

§  Art. 84, VI da CF – AUTÔNOMOS – dispor, diretamente e independentemente de existência de prévia lei, mediante decreto: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

Ato normativo em conflito com a Constituição Federal

§  Ato normativo derivado não é objeto de ação direta de inconstitucionalidade, porque estará violando diretamente a lei prévia (ilegal) e indiretamente a Constituição Federal.

§  Efeitos ou relações jurídicas decorrentes de ato normativo que conflita com a constituição, é admissível Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, diretamente e independente do questionamento da legalidade do ato (art. 1º caput e parágrafo único, inciso I da Lei 9.882/99 – “reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público” - ).

§  Atos normativos autônomos que não decorrem de prévia lei (art. 84, VI da CF), o Supremo Tribunal Federal admite Ação Direta de Inconstitucionalidade ou Ação Declaratória de Constitucionalidade. Lembrando que para ato normativo municipal somente cabe ADCON, nunca cabendo ADIN.

Controle legislativo dos atos normativos

Como a atribuição normativa é tipicamente do Poder legislativo e a edição dos atos normativos pelo Poder Executivo é uma exceção e manifestação de atribuição atípica, a Constituição Federal confere ao Congresso nacional (art. 49 inciso V da CF - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa) o Poder de Controle sobre o conteúdo dos atos normativos, cabendo sustar a eficácia do ato normativo que invade matéria sobre reserva de lei.

Mas se o ato administrativo gerar efeitos concretos, o Congresso Nacional poderá editar um Decreto legislativo. É o caso, por exemplo, das Medidas Provisórias não convertidas em lei, em que se edita um Decreto legislativo para disciplinar as relações jurídicas dela decorrentes. Não editado o decreto legislativo até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas.

1.18.2Atos ordinatórios

São os atos internos voltados para a própria administração pública editados para promover ou veicular somente os servidores públicos pertencentes a sua hierarquia.

Um exemplo é a circular, a qual determina como a administração pública deve funcionar.

No rol dos atos internos voltados para a própria administração, a doutrina identifica dois tipos:

§  Atos de gestão – são os atos internos voltados para a própria administração pública empregados no atendimento das necessidades privadas da administração. Ex. compra de material de consumo.

§  Atos de mero expediente – são os atos “burocráticos” de circulação de papéis e trâmites processuais.

1.18.3Atos negociais

Ato negociais são os atos praticados pela Administração, nos quais há uma declaração de vontade do Poder Público coincidente com a pretensão do particular.

Apesar de encerrarem um conteúdo tipicamente negocial, esses atos – unilaterias – de interesse recíproco da Administração e do administrativo, não se adentram na esfera contratual.

Dentre os atos mais comuns desta espécie, merecem menção: licença, autorização, permissão, admissão, visto, aprovação, homologação, dispensa, renúncia e o protocolo administrativo.

São os atos de relacionamento entre a administração pública e o particular. Não são contratos, porque são manifestações unilaterais que constituem efeitos concretos ao particular.

Não confundir os atos negociais com os atos de gestão, porque nos atos negociais a administração determina unilateralmente o objeto do ato o alcance dos efeitos em favor de determinado particular e os pressupostos ou exigências que o particular deverá preencher para gozar do ato.

A permissão de uso de bem público a administração impõe os requisitos e entre eles, como contrapartida, a obrigação do permissionário em restaurar aquele bem público.

1.18.4Atos enunciativos

São os atos onde a administração reconhece uma realidade jurídica conferindo a ela “fé pública”.

São os pareceres, atestados e certificados.

Como regra a intenção da administração pública é trazer para uma realidade privada os “efeitos da presunção de veracidade”. Trás a presunção de legitimidade, mas o objetivo é a presunção de veracidade.

1.18.5Atos punitivos

São os atos de conclusão de procedimento administrativo disciplinar. Ex. multa é um ato administrativo punitivo decorrente do Poder de Polícia.

1.19 Outras classificações

A classificação dos atos administrativos não é uniforme entre os doutrinadores, dado os inúmeros critérios que podem ser adotados. Abordaremos para resolução da questão a classificação apresentada por Hely Lopes. Onde quanto ao conteúdo um ato poderá ser:

§  Constitutivo - é justamente o que cria uma nova situação jurídica individual para seus destinatários em relação à Administração, ou seja, criam direitos ou impõem obrigações. Como exemplo, podem ser citados a nomeação de servidor e as sanções administrativas.

§  Extintivo – ou desconstitutivo é o que põe termo a situações um ato único. Não se confunda ato complexo com procedimento v.g., a cassação de autorização, a encampação.

§  Declaratório - é o que visa a preservar direitos.

§  Alienativo - o que opera a transferência de bens ou direitos

§  Abdicativo - é aquele pelo qual o titular abre mão de um direito. A peculiaridade desse ato é o seu caráter incondicionável e irretratável. Todo ato abdicativo a ser expedido pela Administração depende de autorização legislativa.

1.20 Parecer administrativo

1.20.1Conceito

Os pareceres são manifestações de órgãos técnicos sobre assuntos submetidos  à sua  consideração.

1.20.2Natureza jurídica

Por não envolverem a emissão de ordens, os pareceres são considerados atos da Administração, mas não atos administrativos.

§  Consulta, como regra – parecer opinativo

§  Excepcionalmente, será um ato administrativo – parecer vinculativo.

1.20.3Classificação

Os  pareceres podem  ser  classificados quanto à solicitação do destinatário em:

·       Facultativos

·       Obrigatórios

Os pareceres pode ser classificados quanto à sua vinculação em:

·       Opinativos ou não vinculantes

·       Vinculantes.

1.20.4Facultativos

Facultativos são aqueles cuja solicitação fica ao critério da Administração, além de não ser vinculante para quem o solicitou.

1.20.5Obrigatórios

Obrigatórios são aqueles exigidos pela lei como pressuposto para a prática do ato final.

A obrigatoriedade  é quanto à  solicitação  do parecer, podendo a autoridade decidir diversamente da recomendação do órgão técnico.

Um exemplo de  parecer meramente obrigatório (não vinculante) é  o parecer prévio do TCU, em relação às contas do Governo da República. É que esse parecer pode ser superado pelo Congresso Nacional.

1.20.6Opinativos

Os  pareceres  opinativos  são apenas os pareceres facultativos e  obrigatórios, pois a autoridade não está vinculada ao seu teor. Nestes casos, o STF entende que o parecer em si não é um ato administrativo, mas sim o ato de aprovação da autoridade decisória que o homologa.

Quando um parecer opinativo é homologado, o que subsiste como ato não é o parecer, mas  o ato de  sua aprovação.

Já, então, o que subsiste como ato administrativo não é o parecer, mas, sim, o ato de sua aprovação, que poderá revestir a modalidade normativa, ordinatória, negocial ou punitiva.

Embora os  pareceres sejam, em regra, peças  opinativas, o artigo 50 da Lei 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo  Federal) estabelece  que os  atos administrativos  que  discrepem de pareceres, laudos, propostas  e  relatórios  oficiais deverão ser obrigatoriamente motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos da decisão discrepante.

Por exemplo, a autoridade administrativa competente, ao julgar  fatos apurados  em um processo administrativo, não está vinculada às conclusões do parecer final que lhe é encaminhado por sua consultoria jurídica, mas, caso venha a afastar se do sugerido, deve especificar os pontos em que o mesmo lhe parece equivocado ou inaplicável ao caso.

O parágrafo único desse artigo estabelece, ainda, que essa motivação pode consistir em simples declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

Se a autoridade administrativa  acolher parecer  devidamente fundamentado de  sua consultoria jurídica para decidir pela demissão de servidor público, com a simples aposição da expressão “de acordo”, sem outra fundamentação, o ato demissório deverá ser  considerado válido.

1.20.7Vinculante

Vinculante é  o parecer  que, além de  ser obrigatório, vincula a decisão da autoridade administrativa, que  não poderá decidir de forma diversa do que  o documento recomenda, como  nas hipóteses de:

·       pareceres médicos  em casos  de aposentadorias por invalidez,

·       parecer prévio do Tribunal de Contas estadual, em relação às contas do município, quando a Câmara Municipal não conseguir derrubá­lo por 2/3 dos  votos  dos  vereadores (art. 31, § 2º, CF/88).

Os  pareceres vinculantes perdem seu caráter meramente opinativo, pois obrigam a autoridade a seguir os seus termos.

1.20.8Prazo de emissão

Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de 15 (quinze) dias a contar da solicitação, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo.

·       Obrigatório e vinculante - o processo não terá seguimento até a respectiva apresentação, responsabilizando-se quem der causa ao atraso.

·       Obrigatório e não vinculante - o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento.

No caso de parecer prévio das contas do presidente da república, deve ser emitido em no máximo 60 dias a contar do recebimento das contas.

1.20.9Responsabilidade do emissor do parecer

Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa.

2       Controle dos atos administrativos

2.1      Sistemas de jurisdição

§  SISTEMA FRANCÊS – iluminismo (divisão) – divisão em Jurisdição Administrativa e Jurisdição Judiciária. Baseada na divisão de poderes, o Sistema francês divide a jurisdição em duas.

§  SISTEMA INGLÊS – exclusividade – a Jurisdição não é dividida é una. É o sistema adotado pelo Brasil. Há exceções onde se prevê jurisdição administrativa no sistema brasileiro. Parte da doutrina não há exceções ao princípio da inafastabilidade. Para outra corrente, há coisa julgada administrativa nas questões discricionárias, pois nestes casos o Judiciário pode no máximo controlar a legalidade, anulando ou não atos e decisões administrativas, mas porém, sem adentrar na análise da oportunidade ou da conveniência.

AGU, MPF e MPT estão adotando uma terceira corrente – além das restrições absolutas de manifestação judicial sobre oportunidade e conveniência, outras duas hipóteses também podem representar uma forma de exceção ao princípio da inafastabilidade:

§  Matérias técnicas de atribuição das agências reguladoras e dos tribunais de contas – o Poder Judiciário não pode substituir as partes para apreciar a matéria – caso anule atos ou decisões nestas hipóteses, caberá à agência regulara ou ao TCU expedir outros em seu lugar.

• Matérias sujeitas à Habeas Data e à Justiça Desportiva o acesso ao judiciário fica postergado, pois é necessário provar que a matéria foi previamente suscitada na instância administrativa – o Poder Judiciário não se sujeitará ou estará restrito àquilo que a instância administrativa decidiu nestas hipóteses.

2.2      Controle interno dos atos administrativos

2.2.1    Controle dos atos vinculados

É o exercício da autotutela – REVISÃO.

A administração sempre pode rever seus atos e decisões – de ofício ou à requerimento. 

Esse controle decorre do Poder Hierárquico Administrativo. ANULAÇÃO.

§  prazo decadencial de 5 (cinco) anos quando o ato repercutir efeitos concretos e favoráveis aos particulares – Art. 54 da Lei 9.784/99

§  contados da data em que foram praticados e no caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§  Comprovada má-fé, não há que se cogitar decadência.

Obs.: não é verdade que a administração tem o prazo de 5 anos para anular seus próprios atos – a administração sempre poderá decretar a nulidade de seus atos – só não poderá se repercutir efeitos concretos e favoráveis aos particulares.

A Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, não é aplicável retroativamente, razão pela qual o termo a quo do quinquênio decadencial, estabelecido no art. 54 da referida lei, contar-se-á da data de sua vigência, e não da data em que foram praticados os atos que se pretende anular. Ex. efeitos favoráveis com primeiro pagamento em 1994, conta-se o prazo apenas de 1999.

2.2.2    Controle dos atos discricionários

Quando o administrador decide praticar um ato discricionário deverá obedecer o que está objetivamente fixado por lei (fazendo com que o ato seja legal).

Deverá preencher o elemento normativo indefinido:

§  motivação

§  objeto

Sempre motivadamente através de fatos e circunstâncias que confiram legitimidade para que o ato possa surtir seus efeitos (ato administrativo perfeito).

Nesta motivação, SOMENTE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA preenche os elementos indefinidos e somente ela é quem pode escolher os fatos e circunstâncias para este preenchimento.

A partir de então, o ato passará a surtir seus efeitos próprios.

Entende-se que o administrador não pode “arrepender” da prática de seu ato depois de validamente decretado.

Mas desde ocorra um FATO SUPERVENIENTE que altere o cenário jurídico, o administrador poderá EM AUTOTUTELA fazer um REVOGAÇÃO do ato e, por critério exclusivo da administração, poderá concluir que manter aquele ato a partir de então é inconveniente ou inoportuno.

Mediante NOVA MOTIVAÇÃO o administrador poderá revogar este ato para que deixe de surtir seus efeitos próprios (EFEITO EX NUNC). Ato perfeito gera DIREITO ADQUIRIDO, sendo que a revogação só pode surtir efeitos futuros.

Caso a análise do fato superveniente se mostre imprecisa, cabe a REVOGAÇÃO DA REVOGAÇÃO, não havendo efeito repristinatório, devendo haver a efetivação de NOVO ATO ADMINISTRATIVO, ratificando a motivação inicial.

2.2.3    Controle de atos complexos e atos compostos

§  Homologação –é  controle de legalidade de tudo o que antecedeu a edição do ato (realizado pelo subalterno) – como regra, uma vez editada a homologação, não se admite mais questionamentos da legalidade daquilo que foi praticado para a edição daquele ato – admite-se apenas impugnar a própria homologação (conclusão do procedimento).

§  Aprovação – é um controle misto – confirma a legalidade de tudo o que antecedeu a edição do ato e também é o controle de mérito confirmando a oportunidade e conveniência para aquele ato.

Em ambos os casos haverá uma manifestação do Poder Hierárquico.

Como regra, atos complexos e atos compostos são praticados pelo:

§  Agente subalterno –  possui uma atribuição executória. 

§  Agente superior hierárquico – realiza controle previsto em lei

Atos complexos e atos compostos de efeitos coatores (violação de direito líquido e certo):

§  Para a doutrina em geral, em função da alta complexidade de identificar qual agente ou autoridade é o responsável pelo efeito gerado, impetra-se o Mandado de Segurança em ambos os casos em face do superior hierárquico que exerceu a atribuição de controle.

2.2.4    Recursos administrativos

Reconsideração

Reconsideração – previsto no Decreto n. 20.910/32, o pedido de reconsideração “não é medida de ataque” contra um ato editado, mas apenas um pedido formulado ao próprio agente que editou o ato autoridade a quo para revê-lo, podendo ou não reconsiderar.

Decorre apenas do Poder de Petição aos órgãos públicos – é prazo impróprio – a autoridade a quo não tem qualquer sanção pela demora ou não apreciação do pedido no prazo fixado em lei.

Não existe efeito suspensivo ou devolutivo, salvo quanto a suspensão de eventual pedido indenizatório em função dos efeitos decorrentes do ato impugnado.

Recurso administrativo

Cabe recurso administrativo em face das razões de decidir em relação à

§  Legalidade

§  Mérito

O recurso interpõe-se por meio de requerimento no qual o recorrente deverá expor os fundamentos do pedido de reexame, podendo juntar os documentos que julgar convenientes.

O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.

O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas.

Efeitos do recurso administrativo

§  A regra é que o recurso não tem efeito suspensivo.

§  Por exceção, havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso.

O órgão competente para decidir o recurso poderá, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência:

§  confirmar,

§  modificar,

§  anular ou

§  revogar, total ou parcialmente,

Possibilidade da reformatio in pejus

Se a modificação da decisão decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão

Isenção de caução

interposição de recurso administrativo independe de caução, a não ser que haja exigência legal.

2.3      Controle externo dos atos administrativo

2.3.1    Previsão legal

A Lei 4.717/ - Lei de Ação Popular estabelece em seu artigo 2º que “são nulos os atos lesivos ao patrimônio” público nos casos de:

§  Incompetência – fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou.

§  Vício de forma – consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato.

§  Ilegalidade do objeto – ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo

§  Inexistência dos motivos – se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido

§  Desvio de finalidade –  verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

2.3.2     Controle dos atos vinculados

Pode haver controle de legalidade.

Como todos os elementos e pressupostos do ato vinculado são expressa e taxativamente fixados em lei, qualquer desvio ou descumprimento implicará sempre em vício de ilegalidade.

Ato vinculado é ato de vício único – se tem vício tem ilegalidade.

ILEGALIDADE pode ser controlada JUDICIALMENTE – inafastabilidade do Poder Judiciário.

Sempre que provocado, o Poder Judiciário poderá se manifestar sobre atos e decisões administrativas.

Nesse exercício da tutela jurisdicional, o judiciário, em regra, também decreta a nulidade quando reconhece a ilegalidade do ato ou decisão, mas excepcionalmente, pode deixar de anular ato ilegal quando for relevante para a segurança jurídica – teoria do fato consumado.

Independência das instâncias

Como regra geral, as instâncias são independentes e o entendimento de uma não influencia/interfere no entendimento da outra.

Assim, ainda que o judiciário reconheça a ilegalidade do ato em decisão sujeita a recurso, a instância administrativa pode sustentar o oposto. E da mesma forma o contrário, pois o entendimento da administração, em regra, não vincula o entendimento do Poder Judiciário.

Excepcionalmente:

§  Caso a instância administrativa, ao se pronunciar sobre um ato, reconheça aquilo que foi pleiteado na esfera judicial e essa decisão seja comunicada ao Poder Judiciário, haverá o reconhecimento jurídico do pedido e a sentença acatará o entendimento da decisão administrativa. No PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL – principalmente na esfera fazendária – ingressar com ação judicial quanto ainda estiver pendente de decisão um recurso administrativo interposto pela mesma parte importa em desistência tácita do recurso administrativo – mas isso não é restrição à independência das instâncias – é meramente procedimental.

§  Caso haja decisão judicial transitada em julgado a esfera administrativa está obrigada a adotar tal entendimento – vincula a decisão administrativa.

Os pressupostos de legalidade são constantes no tempo – aquilo que a lei exige atualmente já exigia antes e exigirá sempre.

Portanto, o reconhecimento de ilegalidade de um ato implica, OBRIGATORIAMENTE, em dizer que esta ilegalidade vem sendo constante no tempo, desde a decretação do ato.

Assim, ao decretar a nulidade do ato, é necessário retroagir no tempo para também desconstituir os efeitos e as relações jurídicas decorrentes e dependentes deste ato principal (ex tunc).

Em regra, não haverá restrição a este efeito retroativo, pois ilegalidades públicas não constituem direitos adquiridos.

Já a relação jurídica decorrente do ato principal PORÉM DELE NÃO DEPENDENTE – poderá deixar de ser anulado quando praticado por TERCEIRO DE BOA-FÉ (o efeito ex tunc da decretação da nulidade desconstitui as relações jurídicas dele decorrentes e dependentes – menos para o terceiro de boa-fé).

Ex. as decisões administrativas de um auditor fiscal que perdeu o cargo em função da anulação de seu concurso – as decisões são decorrentes e dependentes da validade da investidura do agente.

Mas as relações decorrentes e não dependentes podem ser preservadas.

Ex. durante o tempo em que o auditor fiscal exerceu o cargo antes de perde-lo pela anulação da investidura, foi agredido por outro auditor. E este último responde processo administrativo disciplinar demissional por ter agredido aquele durante o expediente funcional. Ainda que seja anulado o concurso do auditor agredido, isso não anula nem prejudica a infração funcional gravíssima do auditor que responde a processo disciplinar. 

2.4      Controle dos atos discricionários

Atos discricionários podem sofrer vícios de legalidade e de mérito;

§  ILEGALIDADE – quando os elementos do ato administrativo forem fixados por lei (Competência – Finalidade – Forma, pois estes sempre são fixados por lei), o ato discricionário sofrerá uma ILEGALIDADE OBJETIVA DIRETA (ou seja, descumprimento de texto expresso de lei). Esta ilegalidade está sujeita às mesmas regras e critérios do controle de legalidade dos atos vinculados (efeito ex tunc, salvo para terceiro de boa-fé).

§  MÉRITO – ligado à motivação dos atos administrativos e são ligados à fatos e circunstâncias sob o critério da proporcionalidade e razoabilidade, demonstrada a conveniência e oportunidade em razão do interesse público.

O Poder Judiciário NUNCA interfere no mérito do Ato Administrativo, sob pena de violação à independência dos Poderes Democráticos.

CESPE – Por serem atos de polícia administrativa, a licença e a autorização, classificadas, respectivamente, como ato vinculado e ato discricionário, são suscetíveis de cassação pela polícia judiciária. Resposta: Errada.

Para que o ato administrativo seja perfeito necessita do preenchimento dos elementos.

Esses elementos são preenchidos pelo DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANTIVO (substantive due processo of law).

O preenchimento do elemento em branco ou indefinido (objeto e motivo) que caracteriza o ato discricionário “não é uma carta em branco” ao administrador – o preenchimento DEVE obedecer A INTENÇÃO E OS LIMITES IMPOSTOS POR LEI.

Preencher fora dos limites é arbitrário – assim os fatos e circunstâncias que o administrador escolherá deverão ser ADEQUADOS (respeitar) aos limites e finalidades da lei.

O juízo de adequação é controle de RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE (ILEGALIDADE DO MÉRITO).

Caberá ao poder judiciário fazer o controle da legalidade do mérito dentro dos limites impostos pela lei.

O Poder Judiciário poderá decidir sobre ABUSO OU DESVIO do poder de motivação, quando o administrador escolher elementos não razoáveis e não proporcionais, implicando na ILEGALIDADE dos fundamentos do mérito que levam à própria ilegalidade do ato.

Ex. o prefeito pode escolher quais são os fatos e circunstâncias que atendam ao interesse público no uso do carro oficial ou de um trator. Mas há abuso ou desvio se utilizar esses bens públicos para satisfazer interesses particulares.

Cabe ao Poder Judiciário, então, decretar a ilegalidade dos fundamentos do mérito por falta de razoabilidade ou proporcionalidade com a ANULAÇÃO DO ATO COM EFEITOS RETROATIVOS EX TUNC.

2.4.1    Controle pelos motivos determinantes

Todos os atos administrativos (vinculados, discricionários ou ad nutum) devem ser devidamente fundamentados.

Quando essa motivação for inverídica ou inexistente poderá haver o controle da legalidade dos motivos.

Ex. ato com motivação:

1.     Circunstancial

2.     Circunstancial

3.     Determinante

4.     Determinante

Quando for inverídico ou inexistente:

a)     Motivo 1 – nada ocorre

b)     Motivos 1 e 2 – nada ocorre

c)     Motivo 3 – nada ocorre

d)     Motivos 3 e 4 – nulo.

Conclusão:

§  Quando motivos circunstancias ou acessórios forem inverídicos ou inexistentes, não haverá interferência na validade do ato.

§  Concorrendo dois ou mais motivos determinantes, onde a maioria deles é inverídica ou inexistente, bastando que apenas um motivo determinante seja verídico e existente, o ato será preservado

§  Para anular o ato, todos os motivos determinantes devem ser inverídicos ou inexistentes.

2.4.2    Ato administrativo e súmula vinculante

Do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal. O efeito é nulidade (nulidade absoluta) do ato administrativo.

§  CUIDADO: Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas. Essa previsão está no artigo 7º, §1º da Lei 11.417/2006.

§  No recurso administrativo, se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado da súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso.

§  Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal.

3       Extinção do ato administrativo

3.1      Extinção ordinária

Em regra, os atos se extinguem ordinariamente (extinção natural) quando a causa extintiva decorrer de elementos que estão previstos no próprio ato.

Exemplos:

§  Cumprimento do objeto

§  Esgotamento do prazo

§  Atingimento do termo

3.2      Extinção extraordinária

Os atos também se extinguem de forma extraordinária quando a causa extintiva for externa ou estranha ao ato:

3.2.1    Revogação

É a ocorrência externa de um fato superveniente faz com que o ato se torne inoportuno ou inconveniente, devendo ser revogado com efeitos futuros ex nunc.

A revogação também é um ato discricionário, porque há liberdade de entender o que é inoportuno e inconveniente. Onde não há liberdade, não pode existir revogação. Ex. não se pode revogar licença.

O Poder Judiciário somente pode revogar os seus próprios atos administrativos, quando investido da função atípica, interna de seus atos administrativos.

A revogação não tem limites temporais somente limites materiais.

Não podem ser revogados:

§  Atos vinculados

§  Atos ilegais: quando o ato for ao mesmo tempo ilegal e sem mérito não se admite apenas revogá-lo, pois é necessário enfrentar a ilegalidade primeiro, porque caso seja revogado um ato que também é ilegal ocorrerá a convalidação tácita das ilegalidades passadas, o que não é permitido.

§  Atos perfeitos que constituam direitos adquiridos

§  Ato editado há mais de 5 anos, que vem repercutindo efeitos favoráveis aos particulares (“coisa julgada administrativa”).

§  Atos exauridos e atos consumados – se já exauriu efeitos não geraria efeito nenhum a revogação.

§  Atos complexos e atos compostos: para parte da doutrina, há uma exceção no ato composto em que a atribuição da segunda autoridade ou agente é controladora ou autorizadora em relação à atribuição exercida pela primeira, pois a revogação do ato por esta segunda autoridade implicaria a revogação do ato. Ex.: após a primeira etapa de um concurso, o presidente da comissão relata e o agente superior homologa o resultado - esta homologação condiciona todo ato de encerramento da primeira fase. Excepcionalmente, sendo possível ao superior revogar apenas sua homologação, em tese estaria revogado o ato de encerramento da primeira fase.

CESPE – Embora a revogação seja ato administrativo discricionário da administração, são insuscetíveis de revogação, entre outros, os atos vinculados, os que exaurirem os seus efeitos, os que gerarem direitos adquiridos e os chamados meros atos administrativos, como certidões e atestados. Resposta: Correta.

3.2.2    Invalidação ou anulação

Ao contrário dos atos de regime privado, em que a principal diferença entre um ato nulo e um ato anulável reside na natureza do direito violado (violação de direito indisponível é nulo e de direito disponível é anulável), em direito administrativo, os atos administrativos, por versarem sobre interesses públicos envolve sempre interesses indisponíveis.

A diferença no regime público é:

§  ato nulo é aquele que não admite convalidação (quando a lei disser que determinado vício é uma “nulidade absoluta” está decretando que aquele é um vício não convalidável), ou aquele onde não haja interesse público em convalidar.

§  O ato é meramente anulável quando apesar de viciado for possível convalidá-lo. No sistema brasileiro, toda convalidação é expressa e motivada.

A convalidação (também denominada por alguns autores de aperfeiçoamento ou sanatória) é o processo de que se vale a Administração para aproveitar atos administrativos com vícios superáveis, de forma a confirmá-los no todo ou em parte.

Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

E as principais são:

§  Ratificação - o ato administrativo pelo qual o órgão competente decide sanar um ato inválido anteriormente praticado, suprindo a ilegalidade que o vicia. A autoridade que deve ratificar pode ser a mesma que praticou o ato anterior ou um superior hierárquico, mas o importante é que a lei lhe haja conferido essa competência específica. Ex.: agente delegado pratica o ato, porém excede sua competência, invadindo atribuição do superior delegante - bastará ao superior ratificar o ato; o ato foi praticado antes da ocorrência de um termo ou condição - bastará ratificar o ato após a ocorrência do termo ou condição.

§  Retificação: é o refazimento para correção. Ex.: republicação de um edital, publicação de uma errata.

§  Saneamento – é o cumprimento de uma obrigação alternativa posterior prevista em lei. Ex.: o pagamento de uma multa saneia a falta de uma prévia autorização para aquele ato.

§  Conversão – depois de retirar a parte inválida do ato anterior, processa a sua substituição por uma nova parte, de modo que o novo ato passa a conter a parte válida anterior e uma nova parte, nascida esta com o ato de aproveitamento. É uma forma residual, que em regra só é aceita quando não for viável qualquer outra forma de convalidação. É a transformação do ato viciado em um ato de outro tipo que surta efeitos semelhantes, mas não exija nem dependa daquilo que causou o vício no ato anterior. Ex.: prefeitura cede um imóvel para uma ONG em regime de concessão - a concessão exige licitação, e como nenhuma outra convalidação é possível, o Prefeito poderá converter a concessão em autorização de uso, que mantém o bem com aquela ONG e não exige licitação.

São convalidáveis os atos que tenham vício:

§ Competência

§ Forma

§ Objeto (conteúdo plúrimo)

Também é possível convalidar atos com vício no objeto, ou conteúdo, mas apenas quando se tratar de conteúdo plúrimo, ou seja, quando a vontade administrativa se preordenar a mais de uma providência administrativa no mesmo ato: aqui será viável suprimir ou alterar alguma providência e aproveitar o ato quanto às demais providências, não atingidas por qualquer vício.

Assim, inviável será a convalidação de atos com vícios:

§  Motivo

§  Objeto (quando único),

§  Finalidade

§  Falta de congruência entre o motivo e o resultado do ato.

3.2.3    Caducidade

Quando um ato ou norma são editados para constituírem uma relação ou efeito jurídico, e este efeito ou relação constituídos invalidam ou tornam inexequíveis outros atos anteriormente editados. Ex.: a portaria do Ministério da Saúde foi editada para passar a proibir qualquer uso de certa substância.

Reflexamente, fabricantes de alimentos que levem aquela substância na fórmula não podem mais fazer uso da licença de fabricação.

3.2.4    Contraposição

Quando um ato ou norma é editado especificamente para provocar a extinção de outro ato já editado.

Ex.: medida provisória que cassa medidas de pesca anteriormente concedidas.

3.2.5    Cassação ou retirada

É a extinção do ato administrativo quando o beneficiário deixa de cumprir os requisitos que deveria permanecer atento, como exigência para manutenção do ato e de seus efeitos.

Funciona como uma sanção ao beneficiário que deixou de cumprir alguma obrigação. Ex. cassação do direito de construir.

3.2.6    Renúncia

§  Tácita – o beneficiado deixa de praticar determinado ato do qual tinha o benefício de obte-lo. Aquele que obtém autorização para prática de um ato em um determinado dia e deixa de usufruí-lo.

§  Expressa – qualquer manifestação indicando desapreço ou não intenção de usufruir ou gozar do ato concedido. Aquele que obtém autorização para pratica de determinado ato e comunica o administrador que não poderá realizá-lo.

§  Indireta ou reflexa – é a prática, pelo particular, beneficiado por um ato incompatível ou contraditória com o ato administrativo. Aquele que recebe do administrador um ato autorizando certa conduta e pratica uma conduta totalmente oposta. A conduta venire contra factum proprium do particular beneficiado por um ato poderá levar a extinção desse ato. Recebe alvará de construção, mas vende o terreno antes de iniciá-la. Aquele que faz impugnação administrativa e ao mesmo tempo ingressa com ação judicial contra o mesmo ato – renúncia das instâncias administrativas.