1       Improbidade administrativa

1.1      Previsão constitucional e legislação aplicável

Os atos de improbidade administrativa importarão, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível (art. 37 §4º CF):

·       suspensão dos direitos políticos,

·       perda da função pública,

·       indisponibilidade dos bens

·       ressarcimento ao erário.

A legislação aplicável é a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992.

1.2      Abrangência da lei

1.2.1    Quem pratica

Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades.

São aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

1.2.2    Contra quem pratica

Os atos de improbidade podem ser praticados contra:

·       administração direta,

·       administração indireta ou fundacional

·       De qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território,

·       De empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual (empresa controlada pelo Estado).

·       patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

1.3      Atos de improbidade administrativa

1.3.1    Atos que importam enriquecimento ilícito

Auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades e notadamente receber qualquer vantagem econômica, direta ou indireta que:

§  Possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público.

§  Facilite permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades

§  Facilite a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

§  Utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

§  Tolere a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

§  Faça declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades

§  Adquira, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

§  Aceite emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

§  Intermedeie a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

§  Omita ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

§  Incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades

§  Use, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades.

1.3.2    Atos que causem prejuízo ao erário

Qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades e notadamente:

§  facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades

§  permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

§  doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

§  permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

§  permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

§  realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

§  conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

§  frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

§  ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

§  agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

§  liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

§  permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

§  permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

§  celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei;

§  celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.

1.3.3    Atos que atentam aos princípios da administração pública

Qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

§  praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

§  retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

§  revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

§  negar publicidade aos atos oficiais;

§  frustrar a licitude de concurso público;

§  deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

§  revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

1.4      Das penas de improbidade administrativa

1.4.1    Cumulatividade das penas com outras instâncias

As penas de improbidade administrativa independem das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica.

1.4.2    Cumulatividade das penas de improbidade

Podem as sanções ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato.

1.4.3    Graduação da pena

A pena deve ser aplicada de acordo com a gravidade do fato.

Essa gravidade comporta dois juízo:

§  Critério legal – enriquecimento é mais grave que prejuízo ao erário que é mais grave que violação ao princípio da administração pública.

§  Critério judicial – margem de aplicação da pena de acordo com critérios fixados na lei e o juiz levará em conta (critério bifásico ou binomial):  a) extensão do dano causado; b) proveito patrimonial do agente.

1.4.4    Penas comuns a todos os atos de improbidade

§  Perda de bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio (quando houver)

§  Ressarcimento integral do dano (quando houver)

§  Perda da função pública (sempre).

1.4.5    Penas em espécie

	Susp. dos direitos políticos	Multa administrativa	Proib. de contratar com o Poder Público ou receber benefícios
Enriquecimento ilícito	De 8 a 10 anos	Até 3x o acréscimo patrimonial	Fixo de 10 anos
Prejuízo ao erário	De 5 a 8 anos	Até 2x o acréscimo patrimonial	Fixo de 5 anos
Viol. dos princípios	De 3 a 5 anos	Até 100x a remuneração do agente	Fixo de 3 anos

1.5      Fases do procedimento

A improbidade administrativa é dividida em duas fases:

§  Fase administrativa

§  Fase judicial

1.6      Fase administrativa

Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade.

A representação será escrita ou reduzida a termo e assinada, conterá a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento.

§  Rejeição – a autoridade administrativa rejeitará a representação, em despacho fundamentado. A rejeição não impede a representação ao Ministério Público.

§  Admissão – atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 (processo administrativo disciplinar do servidor público federal), em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares.

O enunciado n.º 4 da CGU estabelece que a Administração Pública pode, motivadamente, deixar de deflagrar procedimento disciplinar, caso verifique a ocorrência de prescrição antes da sua instauração, devendo ponderar a utilidade e a importância de se decidir pela instauração em cada caso.

Ciência a outros órgãos

A comissão processante dará conhecimento existência de procedimento administrativo para apurar a prática de ato de improbidade ao:

§  Ministério Público

§  Tribunal ou Conselho de Contas

1.7      Fase judicial

1.7.1    Prescrição

O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido, em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão (art. 142 da Lei 8.112/90).

A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.

Os artigos 152 e 167 da Lei 8.112/90 estipulam, respectivamente, um prazo de 60 (sessenta) dias, prorrogável por igual período, para a conclusão do processo administrativo disciplinar, e um prazo de 20 (vinte) dias para o julgamento, totalizando 140 (cento e quarenta) dias.

CESPE – Conforme o disposto na Lei n.º 8.112/1990, a instauração de PAD interrompe a prescrição até a decisão final, a ser proferida pela autoridade competente; não sendo o este concluído em 140 (cento e quarenta) dias, o prazo prescricional volta a ser contado em sua integralidade. CORRETO.

Há uma particularidade em relação à ação  de ressarcimento de prejuízos ao erário: é imprescritível, como assinala o art. 37, § 5º, in fine, da Constituição – A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

Esse dispositivo admitiu que a lei fixasse prazos de prescrição para outros ilícitos, mas ressalvou a ação de ressarcimento do dano.

Desse modo, não incide, para esse fim, o art. 23 da LIA, que regula a prescrição, nem o clássico Decreto 20.910/32, que trata da prescrição geral contra a Fazenda (prazo de 5 anos).

Por conseguinte, se o inquérito civil apurou a existência de dano ao erário e na ação de improbidade o autor postula tal sanção, não pode o juiz, em relação a esta, decretar a extinção do processo pela ocorrência da prescrição.

CESPE – Autorizada a cumulação do pedido condenatório e do de ressarcimento em ação por improbidade administrativa, a rejeição do pedido condenatório por prescrição não obsta o prosseguimento da demanda relativa ao pedido de ressarcimento, que é imprescritível. CORRETA.

1.7.2    Ação cautelar de arresto de bens

A comissão administrativa representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro (arresto) dos bens do agente ou terceiro que tenha:

§  enriquecido ilicitamente

§  causado dano ao patrimônio público.

Obs.: Não cabe sequestro se não houver lesão ao patrimônio, por óbvio, como o caso de ato contra princípio da administração pública.

Obs2.: O dispositivo refere-se a sequestro,  mas esta medida se direciona a bens previamente determinados, o que não é o caso. Para haver garantia do ressarcimento do dano ou devolução das vantagens indevidas, a medida cautelar deve ser a de arresto, garantia geral para os credores.

O deferimento deve ser feito desde que haja:

§  Fumus boni iuris – fundados indícios de responsabilidade

§  Periculum in mora – fundados indícios de lesão ao patrimônio público ou do enriquecimento ilícito ou ainda garantia de pagamento da multa civil.

Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.

Pode a indisponibilidade recair sobre bens adquiridos anteriormente ao ato de improbidade.

A medida só cabe em relação aos sócios com função de direção e execução à época do fato ofensivo; no caso de desligamento anterior do sócio, não incide sobre seus bens a decretação de indisponibilidade.

1.7.3    Ação ordinária de improbidade administrativa

É aquela em que se pretende o reconhecimento judicial de condutas de improbidade na Administração, com o escopo de preservar o princípio da moralidade administrativa.

§  Legitimidade ativa concorrente: Ministério Público ou pessoa jurídica interessada.

§  Pedido: a) que o juiz reconheça a conduta de improbidade (pedido originário, de natureza declaratória); b: que, sendo procedente a ação, sejam aplicadas ao réu as respectivas sanções (pedido subsequente, de natureza condenatória).

1.8      Procedimento especial para crimes de responsabilidade

Embora não haja perfeita identidade entre atos de improbidade e crimes de responsabilidade, é de considerar-se que, em tais hipóteses, a Carta preferiu adotar regime de caráter mais político que jurídico, razão por que, recorrendo-se a uma interpretação sistemática, não devem aquelas autoridades sujeitar-se à perda de função pública decretada pelo juiz singular.

O STF entendeu que a Lei 8.429/90 não se aplica aos agentes políticos sujeitos a crimes de responsabilidade.

Advirta-se, por oportuno, que outras autoridades, como Governadores e Prefeitos, e seus respectivos Vices, por ausência de norma constitucional expressa, não se inserem na mesma prerrogativa.

O Presidente da República, Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado praticam crime de responsabilidade se pratica ato atentatório à probidade administrativa (art. 85, V, CF).

§  Câmara dos Deputados – autorização de instauração por dois terços de seus membros

§  Senado Federal – processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles.