1       Concessões e permissões

1.1      Concessões

Concessão é um contrato administrativo celebrado entre o Estado (concedente) e o particular em colaboração com o Estado (concessionário).

Ocorre que o termo equívoco, comportando vários significados.

1.2      Espécies

As concessões pode ser de duas grandes modalidades:

§  Concessão de serviço público – delegação de execução de serviço público. As concessões de serviços públicos não permitem a execução de atividades com finalidades particulares.

§  Concessão de uso de bem público – consentir que pessoa privada se utilize de bem pertencente a pessoa de direito público. Os concessionários de uso, podem executar atividades de caráter público e de caráter privado, dependendo da destinação do uso do bem público que lhes tiver sido autorizada.

Por sua vez, as concessões de serviço público podem ser divididas em:

§  Comuns – contrato administrativo em que a contraprestação inteira advém da tarifa paga pelo usuário (Lei nº 8.987/95)

§  Especiais – contraprestação paga em parte pelo concedente e parte pelo usuário (Lei nº 11.079/04).

§  Impróprias –embora assim nominadas, não são contratos administrativos nem visam à prestação de serviços públicos. É o caso das concessões de lavra e da atividade de radiodifusão sonora e de sons e imagens (arts. 176, § 1º, e 223, da CF). Cuida-se, com efeito, de instrumentos que se caracterizam como meros atos administrativos de autorização – fato que, por isso mesmo, acarreta alguma confusão entre os estudiosos (justificavelmente, diga-se de passagem)

As concessões de serviço público comum (Lei nº 8.987/95) podem ser divididas, quanto ao objeto, em:

§  Serviço público simples

§  Serviço público precedido de obra pública

As concessões de serviço público especial (Lei nº 11.079/04) podem ser divididas, quanto ao objeto, em:

§  Concessões patrocinadas

§  Concessões administrativas

1.3       Concessões comuns de serviço público

1.3.1    Competência legislativa

§  Regras gerais – União

§  Regras especiais e suplementares – Estados.

§  Regras locais – Municípios.

1.3.2    Legislação

Lei nº 8.987/95.

1.3.3    Conceito

É o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere à pessoa jurídica ou a consórcio de empresas, mediante licitação na modalidade concorrência, a execução de certa atividade de interesse coletivo, remunerada através do sistema de tarifas pagas exclusivamente por particulares.

1.3.4    Natureza jurídica

É um contrato administrativo (delegação negocial). Os requisitos exigíveis pela lei de concessões para a validade do edital. Destacam-se entre eles: a) direitos e obrigações do concedente e do concessionário; b) o objeto e o prazo da concessão; c) as condições para a adequada prestação do serviço; d) critério de reajuste das tarifas etc. (art. 18).

O edital deve vir, como anexo, a minuta do contrato, a fim de que os interessados já possam verificar, antes da participação, se lhes são convenientes as cláusulas propostas. Esse é o motivo, aliás, porque se considera a concessão como modalidade de contrato de adesão.

1.3.5    Objeto

Entre as concessões comuns, há duas modalidades de acordo com a quantidade de objetos:

§  Objeto único – serviços públicos

§  Objeto duplo – obra pública (sem remuneração pelo Estado) e serviço público (decorrente da obra realizada). Veja que o concedente realiza essa modalidade de concessão para não ter que dispor de recursos próprios da obra. É o que ocorre, por exemplo, com a concessão para a execução de obras e conservação de estradas de rodagem, remunerada pelo sistema de pedágios.

1.3.6    Sujeitos

Importante é saber que na concessão de serviço público há uma tríplice participação de sujeitos:

§  Concedente (administração pública direta ou indireta) – algumas autarquias ou agências reguladoras podem ser concedentes.

§  Concessionário (pessoa jurídica ou consórcio de pessoas), a lei não permite que seja o concessionário pessoa natural. Normalmente o concessionário é pessoa jurídica de direito privado (delegação negocial). Outras vezes o concessionário é pessoa jurídica de direito público (delegação legal). Há também recentemente uma terceira figura que é a delegação negocial a pessoa jurídica de direito público como no caso do gás canalizado (art. 21, IX da CF).

§  Usuário

1.3.7    Características

§  Bilateral – há obrigações recíprocas

§  Comutativo – há riscos para ambas as partes.

§  Personalíssimo – não pode ser transferido o objeto para terceiro, salvo se admitido pela administração pública

§  Formal – celebrado mediante certos requisitos previstos em lei.

§  Oneroso – contraprestação paga exclusivamente por particulares (seja pelo usuário através de tarifa, seja por outras receitas ex. publicitárias). Mas nunca paga direta pelo concendente.

1.3.8    Obrigatoriedade de licitação e modalidades

Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, SEMPRE ATRAVÉS DE LICITAÇÃO, a prestação de serviços públicos (art. 175 da CF).

Em regra, precedida de licitação na modalidade de concorrência aplicando-se a exigência quer para as concessões simples, quer para as precedidas da execução de obra pública (arts. 2º, II e III, e 14).

A modalidade de concorrência é de observância obrigatória também para Estados, Distrito Federal e Municípios, porquanto a norma da lei federal que a exige tem caráter de princípio, que, como tal, deve nortear todas as situações que guardem identidade.

Todavia, como exceção, a modalidade de leilão poderá ser adotada nas licitações relativas à outorga de nova concessão com a finalidade de promover a transferência de serviço público prestado por pessoas jurídicas para fins do Programa Nacional de Desestatização, ainda que não haja a alienação das quotas ou ações representativas de seu controle societário (capital aberto ou capital fechado).

CESPE (2011) –  Embora a concessão de serviço público demande a realização de procedimento licitatório, é admitida a contratação direta nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação, previstas na legislação de regência. Resposta: Errada.

A licitação é sempre obrigatória para concessão e permissão de serviço público; não há possibilidade dispensa nem inexigibilidade.

1.3.9    Serviço público adequado

SERVIÇO PÚBLICO ADEQUADO: art. 6º, §1º É aquele prestado de forma:

§  Com tarifas módicas.

§  Contínua, com exceções.

Portanto, se o serviço não for prestado de forma contínua ou não forem cobradas tarifas módicas haverá uma ilegalidade, podendo ser acionado o Poder Judiciário.

1.3.10Intervenção pelo poder concedente

CESPE – Entre as peculiaridades da concessão, está a possibilidade de o poder concedente decretar a intervenção na empresa concessionária, medida de natureza investigatória, e não punitiva. Resposta: Correta.

O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes

A intervenção será feita por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida.

Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.

1.3.11Interrupção da prestação

Exceções em que o serviço poderá ser interrompido de forma legítima (art. 6º, §3º):

§  SITUAÇÕES DE URGÊNCIA –situação imprevisível, por isso, nestes casos, a interrupção é legítima e não gera direito à indenização. Também não é necessário avisar previamente os usuários. É preciso comprovar que não houver negligência por parte da Administração Pública.

§  REALIZAÇÃO DE OBRAS DE MANUTENÇÃO – com aviso-prévio ao usuário: se a interrupção for feita sem aviso-prévio ao usuário, ela será ilegal. O aviso pode ser geral, mas é preciso que seja por um tempo suficiente para que as pessoas possam se precaver.

§  INADIMPLÊNCIA DO USUÁRIO – mediante aviso-prévio: neste caso, o aviso-prévio tem que ser individualizado e de preferência com AR. O aviso-prévio é importante para que o usuário possa tomar alguma solução: provar que o valor já foi pago, que a cobrança foi feita a maior ou tentar negociar a forma de pagamento. Essa regra tem por objetivo preservar os interesses da coletividade, pois se o serviço não pudesse ser cortado por inadimplência ele se tornaria economicamente inviável, prejudicando os usuários adimplentes. O serviço público é uma relação de consumo, aplicando-se, portanto, o Código de Defesa do Consumidor. Ocorre que o art. 22 do Código de Defesa do Consumidor proíbe o corte na execução do serviço, principalmente, na hipótese de serviços essenciais. Neste caso, a questão tem que ser levada ao Judiciário, e apenas após o trânsito em julgado é possível cortar o serviço.

1.3.12Direitos dos usuários

§  Prestação de serviço público é uma relação de consumo e deve ser adequado (aplica-se o Código de Defesa do Consumidor – art. 5º, inciso XXXII da CF c/c art. 7º da Lei 8.987/95).

§  Direito de obter informações de interesse particular, coletivo ou geral (será hipótese de Mandado de Segurança. Não é hipótese de Habeas Data, porque é direito líquido e certo de recebê-las). Informação particular é diferente de acesso a dados particulares.

§  Liberdade de escolha entre os vários prestadores

1.3.13Política tarifária

Conceito. A tarifa surge como a principal fonte de arrecadação do concessionário ou permissionário.

Natureza jurídica. Preço público – não incide as proteções e garantias do direito tributário.

§  FIXAÇÃO INICIAL AUTOMÁTICA – valor da proposta vencedora da licitação, respeitado o edital e o contrato.

§  CORREÇÃO DA TARIFA – necessita de autorização do Poder Público. Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração. Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. O aumento não pode tornar a prestação de serviço inacessível.

1.3.14Fontes alternativas de receita

As fontes alternativas de arrecadação são as que não advém do pagamento direto dos usuários. Ex. publicidade em ônibus.

§  Necessita de previsão no contrato e no edital

§  Finalidade de atender a modicidade da tarifa.

1.3.15Responsabilidade do concessionário

Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade (art. 25 da Lei 8.987/95). Observa-se que a má fiscalização não é excludente de nexo causal ou de responsabilidade do prestador do serviço público.

A leio privilegia o resultado e não a condição da vítima. Não importa saber se era ou não era usuário do serviço público. O que se deve saber é se foi a atividade pública que causou o dano (nexo causal).

A responsabilidade é objetiva, decorrente do risco natural da atividade, sendo irrelevante a discussão de culpa.

O concedente pode ser chamado a responder em caráter subsidiário (depois de esgotadas as forças das concessionárias ou permissionárias) e não solidário.

Todavia, parte da doutrina entende que poderá incidir a responsabilidade solidária em face do Estado quando demonstrado que o evento danoso ocorreu em virtude da má escolha do particular, bem quando aquele não fiscaliza satisfatoriamente como o concessionário estaria prestando o serviço.

CESPE – Na hipótese de responsabilidade do concessionário por prejuízos causados a terceiros em decorrência da execução do serviço público, é vedada a responsabilidade solidária do poder concedente, que, no máximo, pode vir a ser responsabilizado subsidiariamente no caso de insuficiência de bens da empresa concessionária. Resposta: Errada.

1.3.16Subconcessão e contratos com terceiros

SUBCONCESSÃO	CONTRATO COM TERCEIROS
Há sub-rogação	Não há sub-rogação
Contrato administrativo	Contrato civil/comercial
Transferência total ou parcial do objeto	Atividades acessórias ou complementares
Precisa de previsão no edital e no contrato	Não precisa de autorização do cedente
Necessita de licitação	Não necessita de licitação

1.3.17Causas de extinção da concessão

MODALIDADE	RAZÕES	REQUISITO	INDENIZAÇÃO
Termo	- Término do prazo	X	X
Encampação	- Interesse público	Lei específica	Sim
Caducidade	- Descumprimento de obrigações pelo concessionário  - Transferência do objeto da concessão a terceiro  - Mudança do corpo diretivo	Processo administrativo assegurado contraditório e ampla defesa	Não
Rescisão	- Descumprimento de obrigações pelo Poder Público concedente	Decisão do Poder Judiciário	Sim
Anulação	- Ilegalidade	- Poder público: autotutela - Concessionário: através do Poder Judiciário	Depende: sim, se não contribuiu para a ilegalidade (boa-fé).
Falência	- Falta de condições financeiras do concessionário	Processo administrativo assegurado contraditório e ampla defesa	Não
Morte	- Término da personalidade	X	X

1.3.17.1              Termo contratual

Termo contratual (art. 35, I da Lei 8987/95) - É uma forma de extinção dos contratos de concessão por força do término do prazo inicial previsto. Esta é a única forma de extinção natural. Não acontece nada de errado. Não é extinção antecipada. É a única.

1.3.17.2              Encampação

Encampação (art. 35, II da Lei 8987/95) - Encampação é uma forma de extinção prevista na lei autorizativa dos contratos de concessão, mediante autorização de lei específica, durante sua vigência, por razões de interesse público.  Tem fundamento na supremacia do interesse público sobre o particular. O poder concedente tem a titularidade para promovê-la e o fará de forma unilateral, pois um dos atributos do ato administrativo é a auto-executoriedade. - O concessionário terá direito à indenização (dano emergente e lucro cessante), porque nada fez de errado.  “Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização na forma do artigo anterior” (art. 37 da Lei 8987/95).

1.3.17.3              Caducidade

Caducidade (art. 35, III da Lei 8987/95) - Caducidade é uma forma de extinção dos contratos de concessão durante sua vigência, por descumprimento de obrigações contratuais pelo concessionário. “A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração da caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes” (art. 38 da Lei 8987/95). O poder concedente tem a titularidade para promovê-la e o fará de forma unilateral, sem a necessidade de ir ao Poder Judiciário. - O concessionário não terá direito a indenização, pois cometeu uma irregularidade, mas tem direito a um procedimento administrativo no qual será garantido contraditório e ampla defesa. “A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa” (art. 38, §2º da Lei 8987/95); “Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no §1 deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões e para o enquadramento nos termos contratuais” (art. 38, §3º da Lei 8987/95). “Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo” (art. 38, §4º da Lei 8987/95). “Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária” (art. 38, §6º da Lei 8987/95).

1.3.17.4              Rescisão

Rescisão (art. 35, IV da Lei 8987/95) - Rescisão é uma forma de extinção dos contratos de concessão, durante sua vigência, por descumprimento de obrigações pelo poder concedente. O concessionário tem a titularidade para promovê-la, mas precisa ir ao Poder Judiciário. – “O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim” (art. 39 da Lei 8.987/95).

Nesta hipótese, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados até decisão judicial transitada em julgado (art. 39, parágrafo único da Lei 8987/95).

O artigo 78 da Lei 8.666/93 traz motivos que levam à rescisão do contrato, tais como:

§  XV- Atraso superior a 90 dias do pagamento devido pela Administração, decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

§  XIV- Suspensão da execução do serviço público pela Administração Pública por prazo superior a 120 dias, sem a concordância do concessionário, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra.

O artigo 79 da Lei 8.666/93 prevê três formas de rescisão dos contratos administrativo, sendo elas: Rescisão por ato unilateral da Administração; Rescisão amigável, Rescisão judicial.

Entretanto, na lei de concessão é diferente, existindo apenas uma forma de rescisão do contrato, ou seja, aquela promovida pelo concessionário no caso de descumprimento das obrigações pelo poder concedente.

1.3.17.5              Anulação

Anulação (art. 35, V da Lei 8987/95) - Anulação é uma forma de extinção os contratos de concessão, durante sua vigência, por razões de ilegalidade.

Tanto o Poder Público com o particular podem promover esta espécie de extinção da concessão, diferenciando-se apenas quanto à forma de promovê-la.

Assim, o Poder Público pode fazê-lo unilateralmente e o particular tem que buscar o poder Judiciário.  “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial” (súmula 473 do STF).

1.3.17.6              Falência

Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual (art. 35, VI da Lei 8987/95). Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual:  Falência: É uma forma de extinção dos contratos de concessão, durante sua vigência, por falta de condições financeiras do concessionário. - Tanto o Poder Público com o particular podem promover esta espécie de extinção da concessão. Incapacidade do titular, no caso de empresa individual: É uma forma de extinção dos contratos de concessão, durante sua vigência, por falta de condições financeiras ou jurídicas por parte do concessionário.

1.3.18Consequências da extinção da concessão

1.3.18.1              Assunção

Assunção (reassunção) é a retomada do objeto (serviço público) pelo poder concedente assim que extinta a concessão. – “Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários” (art. 35, §2º da Lei 8987/95).

1.3.18.2              Reversão

Reversão é o retorno de bens reversíveis (previstos no edital e no contrato) usados durante a concessão. - “Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato” (art. 35, §1º da Lei 8987/95); “O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observadas, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: a indicação dos bens reversíveis” (art. 18, X da Lei 8987/95). “São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: aos bens reversíveis” (art. 23, X da Lei 8987/95). Não sendo exatamente idêntica alista dos bens reversíveis no edital e contrato, haverá burla de licitação.

1.4      Concessões especiais de serviço público

1.4.1    Competência legislativa

§  Regra geral – União

§  Regras especiais e suplementares – Estados

§  Regras localizadas – Municípios

1.4.2    Legislação aplicável

Lei nº 11.079/2004 é de maneira suplementar (incidência normativa subsidiária) da Lei nº 8.987/95 (lei geral das concessões comuns de serviço público).

1.4.3    Conceito

Concessão especial de serviço público é o contrato administrativo entre a Administração Pública (concedente) e pessoa do setor privado (concessionária) com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestação pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes.

1.4.4    Natureza jurídica

Contrato administrativo de concessão de serviço público

1.4.5    Modalidades

§  PATROCINADA –  concessão de serviços públicos ou de obras públicas em que o concessionário recebe contraprestação pecuniária pelos usuários (tarifa) e contraprestação pecuniária do concedente (remuneração).

§  ADMINISTRATIVA – concessionário recebe contraprestação direta do concedente, por ser beneficiário direto ou indireto, proibida a cobrança de tarifa pelo usuário.

Não constitui parceria público-privada a concessão comum quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.  

1.4.6    Objeto

§  Concessão patrocinada: serviço público e obra pública

§  Concessão administrativa: prestação dos serviço pelo particular de qualquer natureza.

Muito importante que o objeto não seja único e exclusivo de:

§  Fornecimento de mão-de-obra

§  Fornecimento de instalações e equipamentos

§  Execução de obra pública

As contratações até podem envolver tais objetos, mas não pode ter objeto único, como finalidade da contração.

1.4.7    Pressupostos

É pressuposto para contrato de parceria público-privada:

§  VALOR: superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais).

§  PERÍODO: mínimo de 5 (cinco) e máximo de 35 (trinta e cinco) anos.

1.4.8    Características

§  Financiamento pelo setor privado (parceria público privada).

§  Compartilhamento de riscos (responsabilidade solidária)

§  Pluralidade compensatória (pecuniária – cessão de créditos não tributários – outorga de direitos do concedente). Lembrando que outorga dos direitos não se incluem aí o Poder de Polícia ou o Jurisdicional (jus imperii).

§  Responsabilidade fiscal – sustentabilidade financeira do projeto – deve a administração pública fazer reserva financeira da parte que deverá arcar com os custos.

§  Licitação na modalidade concorrência.

1.4.9    Modalidades de contraprestação pelo concedente

A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.

É facultado à Administração Pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível de serviço objeto do contrato de parceria público-privada.

Quanto ao montante, de acordo com metas e padrões de qualidade e disponibilidade:

§  Fixa

§  Variável

Quando à forma de pagamento, poderá ser:

§  Ordem bancária

§  Cessão de créditos não tributários

§  Outorga de direitos em face da Administração Pública

§  Outorga de direitos sobre bens públicos dominicais

§  Outros meios admitidos em lei.

1.4.10Garantias contratuais

As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante

§  Vinculação de receitas (comprometimento de receita), observado que é proibida a vinculação direta da receita de impostos. É que o imposto é por definição não vinculado a uma contraprestação direta estatal.

§  Instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;

§  Contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público

§  Garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público

§  Garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade

§  Outros mecanismos admitidos em lei

1.4.11Licitação de PPP

Modalidade única que pode ser utilizada:

§  Modalidade concorrência.

§  Previsão no plano plurianual, sob pena responsabilidade fiscal - Para se publicar o edital de licitação, há necessidade que seu objeto esteja previsto no plano plurianual (plano de metas de longo prazo), normalmente prazo de 3 (três) anos seguintes. Ademais, é mandamento constitucional que sejam incluídos (art. 165 e 167 da CF/88), sob pena de crime de responsabilidade fiscal.

§  Consulta pública, com publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, fixando-se prazo mínimo de 30 (trinta) dias termo final de pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a publicação do edital - Ademais, os PPPs devem ser precedidos de uma consulta pública, de no mínimo 30 (trinta) dias, estabelecendo a justificativa, objeto, o prazo de duração e ainda o valor que será gasto.

§  Necessidade de licença prévia ambiental – expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir.

§  Autorização legislativa – concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de autorização legislativa específica.

1.5      Concessão de uso de bem público

1.5.1    Conceito

Concessão de uso é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público confere a pessoa determinada o uso privativo de bem público, independentemente do maior ou menor interesse público da pessoa concedente.

1.5.2    Natureza jurídica

Contrato administrativo

1.5.3    Modalidades

§  Remunerada – o concessionário deve realizar pagamento ao poder concedente

§  Gratuita – o concedente não cobra nenhuma contraprestação ao concessionário.

1.5.4    Características

§  Discricionariedade – a celebração do contrato de concessão de uso depende da aferição, pelos órgãos administrativos, da conveniência e oportunidade em conferir a utilização privativa do bem ao particular.

§  Inalienabilidade – o concessionário de uso não se configura como sujeito passivo do IPTU – imposto de competência municipal – sobre a área pública que ocupa, não podendo, por conseguinte, figurar no polo passivo da obrigação tributária.

1.5.5    Figuras especiais de concessões de uso

§  Direito real de uso (hipoteca ou alienação fiduciária) – confere ao particular o direito real resolúvel de uso de terreno público ou sobre o espaço aéreo que o recobre, para os fins que, prévia e determinadamente, o justificaram (Decreto-lei nº 271/67). São necessárias lei autorizadora e licitação prévia, salvo hipótese de dispensa de licitação ou outorga a outro ente estatal.

§  Uso especial para fins de moradia – como tais bens são insuscetíveis de usucapião, aplicam-se as regras do usucapião especial: a) imóvel urbano de até 250m2; posse por 5 anos ininterruptos para fins de moradia até 30 de junho de 2001; não ter outro imóvel. A concessão é feita mediante hipoteca ou alienação fiduciária. A concessão é mediante ato administrativo vinculado, sem necessidade de demanda judicial.

1.6      Permissões

1.6.1    Conceito

Permissão é o ato administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração consente que

o particular execute serviço de utilidade pública ou utilize privativamente bem público.

1.6.2    Espécies

As permissões podem ser de duas espécies:

§  Permissão de execução de serviço público (Lei 8.987/95).

§  Permissão de uso de bem público

1.6.3    Natureza jurídica

§  Execução de serviço público – ato administrativo precário (art. 2º, II) ou contrato de adesão (art. 40).

§  Uso de bem público – ato administrativo precário.

1.7      Permissão de execução de serviço público

1.7.1    Previsão legal

Lei 8.987/95.

1.7.2    Conceito

Permissão de serviço público é a delegação, a título precário, mediante licitação em qualquer modalidade, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

1.7.3    Natureza jurídica

§  Ato administrativo precário (art. 2º, II)

§  Contrato de adesão (art. 40).

1.7.4    Objeto

Somente prestação de serviço público.

1.7.5    Diferenças entre concessão e permissão de serviço público

CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO	PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
Contrato administrativo	Ato precário ou contrato de adesão
Pessoa jurídica ou consórcio de pessoas jurídicas	Pessoas físicas ou jurídicas
Licitação na modalidade concorrência	Licitação em qualquer modalidade

1.7.6    Sujeitos

§  Permitente (administração pública direta ou indireta) – algumas autarquias ou agências reguladoras podem ser concedentes.

§  Permissionário, a lei permite que seja o concessionário pessoa natural.

§  Usuário

1.7.7    Espécies

§  Permissão simples – permitente avalia sobre a permanência ou revogação do ato de maneira discricionária, sem direitos para o permissionário (ato administrativo precário).

§  Permissão condicionada – permitente estabelecia várias regras regulamentadoras do serviço e algumas normas criadoras de limitações para si próprio, instituindo, em consequência, uma série de direitos para o permissionário (contrato administrativo de adesão).

1.7.8    Responsabilidade do permissionário

O permissionário sujeita-se à responsabilidade civil objetiva, prevista no art. 37, § 6º, da Constituição.

A leio privilegia o resultado e não a condição da vítima. Não importa saber se era ou não era usuário do serviço público. O que se deve saber é se foi a atividade pública que causou o dano (nexo causal).

A responsabilidade é objetiva, decorrente do risco natural da atividade, sendo irrelevante a discussão de culpa.

O permitente pode ser chamado a responder em caráter subsidiário (depois de esgotadas as forças das permissionárias) e não solidário.

1.7.9    Aplicabilidade das regras

Aplicam-se as mesmas regras da concessão comum de execução de serviços públicos, quanto à direitos e deveres dos usuários e políticas tarifárias, bem como extinção do contrato de adesão.

1.8      Permissão de uso de bem público

1.8.1    Conceito

Permissão de uso é o ato administrativo pelo qual a Administração consente que certa pessoa utilize privativamente bem público, atendendo ao mesmo tempo aos interesses público e privado.

1.8.2    Natureza jurídica

Trata-se de ato administrativo unilateral, discricionário e precário.

1.8.3    Características

§  Precariedade – permitente pode revogá-lo posteriormente se para tanto houver razões de interesse público. Todavia, se o permitente fixar prazo, deverá cumpri-lo, sob pena de ter de indenizar o permissionário.

§  Pessoalidade  - é praticado intuitu personae, razão por que sua transferência a terceiros só se legitima se houver consentimento expresso da entidade permitente.

§  Licitação – a exigência de licitação é necessária sempre que for possível e houver mais de um interessado na utilização do bem, evitando-se favorecimentos ou preterições ilegítimas. Excepcionalmente, poderá ser licitação inexigível, por exemplo: permissão de uso de calçada em frente a um bar, restaurante ou sorveteria; permissões de uso de bens imóveis residenciais e de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m2 inseridas em programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos pela Administração Pública; permissão de uso para feiras de artesanato em praças públicas; para vestiários públicos; para banheiros públicos; para restaurantes turísticos etc.